Yapım İşi

… Belediyesinin … İhale kayıt numaralı “…” yapım işine ait sözleşmenin feshedilmesine bağlı olarak gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyet” başlıklı 18’inci maddesinde;

“Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.

…”

Hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” ve “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 20 ve 22’nci maddelerinde ise;

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi

Madde 20- Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler

Madde 22- 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

…”

hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22’nci maddeye göre işlem yapılacağı ve 19, 20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, … Ltd. Şti yükleniminde bulunan … İhale kayıt numaralı “…” işinin … tarihinde feshedilmesine karşın kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir. Ayrıca, yargılama sırasında yeniden yapılan hesaplama neticesinde, sorguda … TL olarak hesap edilen kamu zararının, … TL ( (…) * … – (…) = …) olduğu anlaşılmıştır. Hesaplama hatasından kaynaklanan ve kamu zararı oluşturmayan … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmamaktadır.

Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince;

Yargılamaya esas rapor konusu olayda kesin teminatın güncellenmemesinden kaynaklanan kamu zararından ihaleyi yapan birim harcama yetkilisi ile teminatın güncellenmeden tahsilatını sağlayan muhasebe yetkilisi sorumlu tutulmuştur. Ancak teminatın gelir kaydı, hakediş ödemesinden ayrı yapılan işlemlerle gerçekleştirilmektedir. Şöyle ki; sözleşmenin feshedildiğinin ihaleyi yapan-harcamacı birim (Fen İşleri Müdürlüğü) tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile Mali Hizmetler Müdürlüğüne bildirilmesi neticesinde bu birim tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı MİF ile kesin teminatın irat kaydedildiği görülmüştür. Buradan hareketle, bahse konu olayda; alınan talimat yazısına binaen kesin teminatı gelir kaydederek görevini ifa eden Mali Hizmetler Müdürlüğüne sorumluluk yüklenemeyeceği değerlendirilmekle beraber; kesin teminatın güncellenmesi gerektiğine ilişkin ihale mevzuatını bilerek bu yönde talimat vermesi gerektiği halde görevini yerine getirmeyen Harcama Yetkilisinin sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmiştir. Nitekim Temyiz Kurulunun ... tarih ve ... tutanak nolu kararı da bu yöndedir.

Sonuç olarak Belediye tarafından feshedilen yapım işi kapsamında kesin teminatın güncellenerek tahsil edilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlusuna ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de sorumlular tarafından gönderilen savunmalardan, bu tutarın … tarih ve … yevmiye numaralı MİF ile yüklenici … Ltd Şti. ve … Ltd. Şti’den mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek bir husus kalmadığına, tahsilatın ilamda gösterilmesine, oy birliğiyle karar verildi.