Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; bazı imalatların yapılmaması;
9- 296 sayılı Ek İlamın 14. maddesinin (a) bendiyle; yukarıda adı geçen işte (...-… Yapımı); projelerde bulunan 2 adet jeneratör (bodrum katta 1500kVA 1 adet, 1250 kVA 1 adet), 4 adet UPS (zemin katta 3x100kVA 1 adet, 1. katta 2x120kVA 1 adet, 2. katta 2x125kVA 1 adet, 3. Katta 3x100 kVA 1 adet), 548 adet hoparlör, 24 adet dome kamera, 39 adet sabit kamera, 9 adet 24 Port Patch Panel imalatının yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; 1. İhalede olmayan, ödenek yetersizliği sebebiyle ihalenin kapsamından çıkarılan imalatlar ile ilgili kamu zararına hükmetmenin çok yanlış bir karar olduğu kanaatinde olduklarını, çünkü bu imalatların ... ihale (1. İhale) kapsamında olmadığının aşağıda açıkladıkları gibi çok açık olduğunu,
1.) Mahal Listesinde Yok: Mekanik ve elektrik mahal listeleri incelendiğinde bu imalatların ihale kapsamında olmadığının çok açık bir şekilde görülebileceğini,
2.) Projede Yok: Projede bu cihazların nereye konulmasının tasarlandığı ve hangi tür alt yapının bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla sadece kutu şeklinde (gölge olarak) yerleri gösterildiğini, imalatların sadece bu kutu şeklinden yola çıkarak ihale kapsamında olduğunun söylenemeyeceğini, örneğin; kameraların projede yeri (kutu şeklinde) gösterilmese idi, kameraların çalışmasını sağlayan elektrik kablosu, data kablosunun nereye çekileceğinin nasıl bilinebileceğini,
3.) Teknik Şartnamede Yok: Bu cihazların anlatılması gereken sayfalarca teknik özelikleri olmasına rağmen teknik şartnamede bu cihazlardan hiç bahsedilmediğini, ihale dokümanlarında elektrik iş kalemleri için “1- Data Sistemi Teknik Şartnamesi 2-Elektrik Temel Açıklamaları Şartnamesi 3- Galvaniz Teknik Şartnamesi 4- İzole Güç ve AKP Teknik Şartnamesi 5-Paratoner Teknik Şartnamesi 6-Topraklama Şartnamesi 7- Yangın Algılama Teknik Şartnamesi” 7 başlık altında toplanan, toplam 66 sayfa teknik şartnamenin hiçbir yerinde kameralar, UPS, jeneratör hakkında bir bilgi bulunmadığını, söz konusu imalatların teknik özelliklerinin ayrıntılı olarak açıklandığı özel teknik şartname hazırlanmasını gerektiren imalatlar olduğu halde teknik şartnamelerinin olmamasının, söz konusu imalatların ihale kapsamı dışında olduğunu açıkça göstermekte olduğunu,
4.) Pursantajda Yok: Pursantaj ve hakediş ödeme belgelerinde klima pozu, açıklaması veya tarifi adı altında hiçbir kalem bulunmadığı gibi bunlarla ilgili hiçbir ödeme yapılmadığını,
5.) Yaklaşık Maliyette Yok: Her ne kadar yüklenici firmanın teklifini etkileyen bir husus olmasa dahi, bu kadar yüksek bedelli bir imalatın yaklaşık maliyette olmamasının İdarenin bu işi ihale kapsamından çıkardığının en büyük delili olduğunu,
Raporda Madde 23’te ihale kapsamında olmamasına rağmen kamu zararına hükmedilen konuyla benzer ve ciddi miktarda bedel içeren ve birbirinin aynısı olan Madde 26 ile Madde 31 diğer maddelerin arasında dağıtılarak, bu maddelerin üstünün kapatılmaya çalışıldığını, aşağıda bu 3 maddenin açılımının yer aldığını;
Madde 23: Jeneratör, UPS cihazı, Kamera
Madde 26: Hasta başı Üniteleri
Madde 31: Medikal prizler
Sadece dilekçede de bulunan kamera şeklinden yola çıkarak kameraların ihale kapsamında olduğunun söylenemeyeceğini, teknik şartname, mahal listesi, pursantaj ve yaklaşık maliyet listesinde bulunmadığını, jeneratör ve UPS’in de de aynı şekilde projede yerlerinin dahi gösterilmediğini ve bunlar hakkında da ihale dokümanında hiçbir belge ve bilgi bulunmadığını, bilindiği üzere Elektrik Tesisleri Yönetmeliğinde en basit bir dairenin bile pano güç hesapları yapılırken buzdolabı, fırın, avize vb. bazı malzeme ve cihazlar ile branşman hatlarının sembolik (iz) olarak gösterildiğini, daire tasarımı ve imalatların bu sayede kolayca yapıldığını, sonuç olarak proje tekniği açısından iz olarak gösterilen ve panoların tasarlanması için kolon şemasında sembolik olarak gösterilmiş projede hiçbir teknik detay ve bilgisi bulunmayan, yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen, kaldı ki hakedişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için kamu zararından bahsedilmemesi gerektiğini, elektrik tesisatı proje tekniği gereği gösterilen bu iz malzemelerin ihale kapsamında bulunmadığın; sadece projede şematik olarak gösterildiğini, mahal listelerinde (yapılacak işler listesinde) ve teknik şartnamede hiçbir şekilde yer verilmeyen (kaldı ki bu cihazların sayfalarca anlatılması gereken teknik özellikleri, tam yükte kalkış yapabilme özellikleri, dizel mi benzinli mi olacağı, çalışma kapasiteleri, kaç dakikadan kaç saate kadar besleme özellikleri olacağı ve bunlar gibi olmazsa olmaz bir sürü teknik verilerin tarif edilmesi gerektiğini), ayrıca bu teknik verilerin her biri iz olarak gösterilmiş olan bu cihaz ve malzemelerin fiyatlandırılmasını bir kaç kat etkilemekte olduğunun da bilinen bir durum olduğunu, öyle ki; Denetçinin kamu zararı hesabını yaparken dizel jeneratör varmış gibi hesap yaparak kamu zararına hükmettiğini, ancak yine hiçbir bilgi olmadığı gibi jeneratörlerin dizel mi benzinli mi olacağı dahi belirtilmediğini, Denetçinin projede olmayan bir imalat için varsayım yaparak kendisinin imalatın özelliklerini belirlediğini ve bu varsayım üzerinden kamu zararı sonucuna vardığını, yine aynı şekilde Denetçinin kamu zararı hesabı yaparken UPS cihazı varmış gibi hesap yaptığını, ancak ihale kapsamındaki proje, mahal listesi, teknik şartname, pursantaj listeleri incelendiğinde hiçbir yerde bulunmayan ve sadece kolon şemasında iz olarak gösterilmiş UPS cihazlarını 10 dakikaya kadar akü besleme süreli diyerek kendi varsayımı üzerinden bir imalat özelliği belirterek kamu zararı hesabı yaptığını, aynı şekilde projede kabloların nereye çekileceğini göstermek için, iz (sembol) olarak gösterilmiş kamera ve hoporlör sembolleri için, kendi varsayımı üzerinden bir imalat özelliği belirterek kamu zararı kanaatine ulaştığını, nitekim Yılı 2012, Dairesi 2, Dosya No 39591, Tutanak No 43267, Tutanak Tarihi 13.9.2017 Temyiz Kurulu Kararında;
“Oysa söz konusu iddialar, teknik hususlarla ilgili olup tazmin gerekçelerinin de işin mahiyeti gereği teknik, bilimsel ve fiili tespitlere dayanması gerekir.
Dolayısıyla, ilamdaki kamu zararı tutarı ile ilgili olarak, sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan farazi ve kabullere dayalı olarak verilen tazmin hükmünde hukuki isabet görülmemektedir.”
Denildiğini, yine Denetçi ve Bilirkişi Heyeti projede sadece şematik olarak gösterilen kameranın, hangi tipte olacağı, hangi özellikleri olması gerektiği, zoom yapılabilir ya da yapılamaz özelliği olup olmadığı, ne kadar piksel görüntü kalitesinde olup olmadığı bilgisi olmamasına rağmen tamamen farazi olarak bir kamera pozu bulup bu poz üzerinden kamu zararı hesapladığını, piyasada fiyatları özelliklerine göre değişen yüzlerce kamera fiyatı varken neye göre bir fiyat takdir edilip, bu fiyat üzerinden kamu zararı hesabı yapıldığını anlamadıklarını, en basit bir mantıkla bugün için bir teknoloji marketine girip ben kamera alacağım derseniz size, hangi özelliklerde olması gerektiğini hakkında birçok soru soracaklarını ve birbirine yakın özellikte bile çok farklı fiyatta ürünlerin karşımıza çıkacağını, kendi konularının da bununla birebir aynı özellikte olup ihale dokümanlarında hiçbir bilgi olmadan farazi bir kabulle kamu zararına hükmedildiğini, her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denildiğini, yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname. Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa) ve Diğer Ekler” olduğunun hüküm altına alındığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denildiğini, bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgelerin uygulama projesi ve mahal listesi olduğunu, bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemenin mümkün görülmediğini, ayrıca … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Mahallinde yapılan inceleme ile sadece 1 adet UPS işinin yapıldığı ve 2.ci ihale kapsamında bedelinin ödendiği diğer imalatların yapılmadığı ayrıca bunlar için bir ödemenin yapılmadığı tespit edilmiştir.” ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında;
“… ihale kayıt numaralı "… Yapım işi" kapsamında proje, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesinde bulunmayan, ancak imalat sırasında ihtiyaç duyulan ve ihale kapsamında bulunmayan cihazları nereye konulmasının tasarlandığı, altyapısının hazırlanması zorunluluğuyla, hangi tür kabloların bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla, söz konusu malzemeler ihale kapsamında olmasa bile elektrik tesisatı kolon şeması projesinde gösterilmek zorunda olan ve yerinin nerede olacağının belirtilmesi zorunlu olan malzemelerdir.
Elektrik tesisatı proje tekniği gereği gösterilen bu malzemelerin ihale kapsamında bulunmadığı sadece projede şematik olarak gösterildiği, mahal listelerinde, yapılacak işler listesinde ve teknik şartnamede hiçbir şekilde yer verilmeyen, Yaklaşık Maliyet Hesabına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen kaldı ki hak edişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için Kamu zararından bahsedilmesi doğru değildir. Bir imalatın o işin kapsamında olması için sadece projede işli olması ile açıklanamaz.
Proje, yapılacak işler listesi, mahal listesi, teknik şartname, pursantaj listesinde de bu imalata ait bilgi, özellik ve değerlerin de bulunması gerekmektedir. Bu nedenle … üniversitesi vekilinin bu itirazının yerinde olmadığı görüş ve kanaatindeyiz.”
Şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, projede bu cihazları nereye konulmasının tasarlandığını ve hangi tür alt yapının bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla sadece kutu şeklinde (gölge olarak) yerlerinin gösterildiğini, imalatların sadece bu kutu şeklinden yola çıkarak ihale kapsamında olduğunun söylenemeyeceğini, örneğin; kameraların projede yeri (kutu şeklinde) gösterilmese idi, kameraların çalışmasını sağlayan elektrik kablosu, data kablosunun nereye çekileceğinin nasıl bilinebileceğini, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
“... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ile yapılmıştır. Bu ihaleler;
1. İhale; ... ihale kayıt numaralı "... Yapım İşi"
2. İhale; … ihale kayıt numaralı "… Yapım İşi”dir.
Rapor maddelerinde konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesi; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa) ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altıma alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” Denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu maddede yer alan imalatların projelerde şematik olarak gösterildiği anlaşıldığından ve mahal listesi ile yapılacak işler listesinde gösterilmeyen söz konusu imalatların ihale kapsamı dışında olduğu düşünülmektedir. Ayrıca söz konusu imalatların teknik özelliklerinin ayrıntılı olarak açıklandığı özel teknik şartname hazırlanmasını gerektiren imalatlar olduğu halde teknik şartnamelerinin olmaması, söz konusu imalatların ihale kapsamı dışında olduğu kanaatini pekiştirmektedir.
Bu nedenle Raporun 23/a bendinde belirtilen huşularla ilgili olarak ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini, bu konularla ilgili Sayıştay Başkanlığı’nın;
Yılı 2019, Dairesi 4, Karar No 243, İlam no 2, Tutanak Tarihi 1.12.2020 Daire Kararı,
Yılı 2016, Dairesi 8, Karar No 125, İlam No 43, Tutanak Tarihi 21.12.2017 Daire Kararı,
Yılı 2015, Dairesi 2, Karar No 35427, İlam No 27, Tutanak Tarihi 20.10.2016 Daire Kararı ve
Yılı 2012, Dairesi 2, Dosya No 39591, Tutanak No 43267, Tutanak Tarihi 13.9.2017 Temyiz kurulu Kararı bulunduğunu, ayrıca dilekçede … Üniversitesi’nden konu hakkında uzman görüşü talepleri üzerine, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı tarafından görevlendirilen, Prof. Dr. Elektrik Yüksek Mühendisi … tarafından ihale dokümanlarının incelenmesinden sonra hazırlanan Bilirkişi Raporunun da mevcut olduğunu, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı tarafından onaylı, Prof. Dr. Elektrik Yüksek Mühendisi … imzalı Bilirkişi Raporunda da görüleceği üzere, söz konusu cihazlar ihale kapsamında olmadığından; bu maddeler için kamu zararı kararı verilmesinin yanlış olduğu görüşünü Bilirkişi Raporunda detaylıca açıkladığını Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle proje tekniği açısından iz olarak gösterilen ve panoların tasarlanması için kolon şemasında sembolik olarak gösterilmiş projede hiç bir teknik detay ve bilgisi bulunmayan, yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen kaldı ki hak edişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için kamu zararından bahsedilemeyeceği ve bu durumun 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin Bilirkişi Raporlarında da tespit edildiğinden bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar ve sunulan belgelerin .. Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporu ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da tespit edildiğinden dilekçilerin temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte projelerde bulunan 2 adet jeneratör (bodrum katta 1500kVA 1 adet, 1250 kVA 1 adet), 4 adet UPS (zemin katta 3x100kVA 1 adet, 1. katta 2x120kVA 1 adet, 2. katta 2x125kVA 1 adet, 3. Katta 3x100 kVA 1 adet), 548 adet hoparlör, 24 adet dome kamera, 39 adet sabit kamera, 9 adet 24 Port Patch Panel imalatlarının yapılmadığı halde bedellerinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi, … ifade eder.” ve “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartnamelerdir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, yargılamaya esas rapor ile temyiz dilekçesi ve eki belgelerden; Ek İlamda 1. İhale kapsamında yapılması gerektiği belirtilen kameralar, jeneratör, UPS, hoparlör ve patch panel cihaz ve malzemelerinin yer aldığı imalatlar ile ilgili olarak;
- Mekanik ve elektrik mahal listeleri incelendiğinde bu imalatların ihale kapsamında olmadığı,
- Projede bu cihaz ve malzemelerin nereye konulmasının tasarlandığı ve hangi tür alt yapının bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla sadece kutu şeklinde (gölge olarak) yerlerinin gösterildiği,
- Bu cihaz ve malzemelerin anlatılması gereken sayfalarca teknik özelikleri olmasına rağmen teknik şartnamede bu imalatlardan hiç bahsedilmediği, ihale dokümanlarında elektrik iş kalemleri için “1-Data Sistemi Teknik Şartnamesi 2-Elektrik Temel Açıklamaları Şartnamesi 3-Galvaniz Teknik Şartnamesi 4-İzole Güç ve AKP Teknik Şartnamesi 5-Paratoner Teknik Şartnamesi 6-Topraklama Şartnamesi 7-Yangın Algılama Teknik Şartnamesi” 7 başlık altında toplanan, toplam 66 sayfa teknik şartnamenin hiçbir yerinde bu imalatlar hakkında bir bilgi bulunmadığı,
- Pursantaj ve hakediş ödeme belgelerinde bu imalatlara ilişkin bir poz açıklaması veya tarifi adı altında hiçbir kalem bulunmadığı gibi bunlarla ilgili hiçbir ödeme yapılmadığı
- Her ne kadar yüklenici firmanın teklifini etkileyen bir husus olmasa dahi, bu kadar yüksek bedelli imalatların yaklaşık maliyette de yer almadığı
Açık bir şekilde görülmektedir.
Mekanik ve elektrik tesisatı proje tekniği açısından iz olarak gösterilen ve panoların tasarlanması için kolon şemasında sembolik (şekilsel) olarak gösterilen, projede hiçbir (tam yükte kalkış yapabilme özellikleri, dizel mi benzinli mi olacağı, çalışma kapasiteleri, kaç dakikadan kaç saate kadar besleme özellikleri olacağı ve bunlar gibi olmazsa olmaz bir sürü tarif edilmesi gereken) teknik detay ve bilgisi bulunmayan, yaklaşık maliyet hesabına dahi dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen ve hakedişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için kamu zararından bahsedilmesi yapım işlerine ilişkin ihale mevzuatına uygun düşmemektedir.
Ayrıca söz konusu imalatların projede sadece şematik olarak gösterilmesi ve diğer hiçbir ihale dokümanında bulunmaması durumunda bu imalatların ihale kapsamında olması anlamına gelmeyeceği hususu, birçok Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararında içtihat niteliğini kazanmış bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kaldı ki, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“Mahallinde yapılan inceleme ile sadece 1 adet UPS işinin yapıldığı ve 2.nci ihale kapsamında bedelinin ödendiği diğer imalatların yapılmadığı ayrıca bunlar için bir ödemenin yapılmadığı tespit edilmiştir.”
Ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda;
“… ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında proje, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesinde bulunmayan, ancak imalat sırasında ihtiyaç duyulan ve ihale kapsamında bulunmayan cihazları nereye konulmasının tasarlandığı, altyapısının hazırlanması zorunluluğuyla, hangi tür kabloların bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla, söz konusu malzemeler ihale kapsamında olmasa bile elektrik tesisatı kolon şeması projesinde gösterilmek zorunda olan ve yerinin nerede olacağının belirtilmesi zorunlu olan malzemelerdir.
Elektrik tesisatı proje tekniği gereği gösterilen bu malzemelerin ihale kapsamında bulunmadığı sadece projede şematik olarak gösterildiği, mahal listelerinde, yapılacak işler listesinde ve teknik şartnamede hiçbir şekilde yer verilmeyen, Yaklaşık Maliyet Hesabına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen kaldı ki hakedişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için Kamu zararından bahsedilmesi doğru değildir. Bir imalatın o işin kapsamında olması için sadece projede işli olması ile açıklanamaz.
Proje, yapılacak işler listesi, mahal listesi, teknik şartname, pursantaj listesinde de bu imalata ait bilgi, özellik ve değerlerin de bulunması gerekmektedir. Bu nedenle … üniversitesi vekilinin bu itirazının yerinde olmadığı görüş ve kanaatindeyiz.”
Denilerek de söz konusu cihaz ve malzemelerin yer aldığı imalatların 1. İhale kapsamında olmadığı ve bunların 2. İhale kapsamında yapıldığı hususu teyit edilmiş olmakla, kamu zararına sebebiyet veren bir durum oluşmadığı ortaya konulmuş olmaktadır.
Buna karşın, Ek İlamda (Sayıştay’ca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti Raporuna dayanan) Denetçi Görüşü doğrultusunda dizel jeneratör, 10 dakikaya kadar akü besleme süreli UPS cihazı varmış gibi kamu zararı hesabı yapılmıştır. Denetçi, projede olmayan bu imalatlar için varsayım üzerinden imalatların özelliklerini belirlemiş ve bu varsayım üzerinden kamu zararı tespitinde bulunmuştur. Aynı şekilde projede kabloların nereye çekileceğini göstermek için, iz (sembol) olarak gösterilmiş kamera ve hoparlör sembolleri için de aynı yöntemle kamu zararı hesaplanmıştır. Şöyle ki; Denetçi ve Bilirkişi Heyetince projede sadece şematik olarak gösterilen kameranın, hangi tipte olacağı, hangi özellikleri olması gerektiği, zoom yapılabilir ya da yapılamaz özelliği olup olmadığı, ne kadar piksel görüntü kalitesinde olup olmadığı bilgisi olmamasına rağmen tamamen farazi olarak bir kamera pozu üzerinden bu hesap gerçekleştirilmiştir.
Sonuç itibarıyla, yukarıda bahsi geçen imalatların proje dahilinde ihalede yapılması gerektiği halde yapılmadığı düşüncesi üzerine kurulan ve yapılmayan bu imalatların karşılığı yükleniciye ihale kapsamında ödenmiş olduğu belirtilen tutarı (yine yukarıda belirtilen varsayımsal imalat bedelleri üzerinden) kamu zararı olarak nitelendiren tazmin hükmünde hukuki isabet görülmemekle beraber, 1. İhale kapsamında olmayan söz konusu imalatların yapılmamış olmasında (minhadan kaynaklı) veya yeni bir ihale olarak 2. İhale kapsamında yapılmış olmasında (mükerrerlikten kaynaklı) kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 14. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; söz konusu imalatların tamamının elektrik kolon hatlarına dair projelerde açıkça gösterildikleri; bu imalatların ihale kapsamı dışında olduğuna dair bir ifade kullanılmadığı; yine kolon-yükleme cetveli paftasında kesintisiz güç kaynaklarının açıkça gösterilerek bunlara bağlanan panoların güç hesaplarının yapıldığı ve bu hesapların da güç kaynaklarının güçlerini desteklediği görüldüğünden; bu imalatların yaptırılmamasının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükümleri uyarınca kamu zararı niteliği taşıdığı noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporunda aynen:
“Tespit: ... ihalesinin projelerinde ve eklerinde yapılan incelemede;
- 1 adet 1250kVA ve 1 adet 1500kVA gücünde toplam 2 adet jeneratör ile jeneratörler arası senkronun gerçekleştirileceği 2200A ve 1600A gücündeki şalterler elektrik kolon hatlarına dair projede açıkça gösterilmekte olup imalatların işin ihale kapsamı dışında olduğuna dair bir ifade kullanılmamıştır. Sonuç olarak işin kapsamında olan bu imalatların yaptırılmamış olması kamu zararı niteliği taşımakta olup ilgili hesaplar aşağıda verilmiştir.
- Uygulama projelerinden kolon-yükleme cetveli paftasında 3 adet 100kVA, 2 adet 125kVA, 2 adet 120kVA gücünde 3 faz kesintisiz güç kaynağı (bağlanan panoların güç hesapları da güçleri desteklemektedir) açıkça belirtilmiş olup işin kapsamı dışında olduğuna dair bir ifade kullanılmamıştır. Sonuç olarak imalatların yaptırılmamış olması kamu zararı niteliği taşımakta olup ilgili hesaplar aşağıda verilmiştir.
- Uygulama projelerinden zayıf akım kolon paftasında hoparlör, kamera ve patch panel imalatları açıkça belirtilmiş olup işin kapsamı dışında olduğuna dair bir ifade kullanılmamıştır. Sonuç olarak imalatların yaptırılmamış olması kamu zararı niteliği taşımakta olup ilgili hesaplar aşağıda verilmiştir.”
Şeklinde tespitte bulunulmuş olup, bu tespite itibar edilerek sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
9- 296 sayılı Ek İlamın 14. maddesinin (a) bendiyle; yukarıda adı geçen işte (...-… Yapımı); projelerde bulunan 2 adet jeneratör (bodrum katta 1500kVA 1 adet, 1250 kVA 1 adet), 4 adet UPS (zemin katta 3x100kVA 1 adet, 1. katta 2x120kVA 1 adet, 2. katta 2x125kVA 1 adet, 3. Katta 3x100 kVA 1 adet), 548 adet hoparlör, 24 adet dome kamera, 39 adet sabit kamera, 9 adet 24 Port Patch Panel imalatının yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; 1. İhalede olmayan, ödenek yetersizliği sebebiyle ihalenin kapsamından çıkarılan imalatlar ile ilgili kamu zararına hükmetmenin çok yanlış bir karar olduğu kanaatinde olduklarını, çünkü bu imalatların ... ihale (1. İhale) kapsamında olmadığının aşağıda açıkladıkları gibi çok açık olduğunu,
1.) Mahal Listesinde Yok: Mekanik ve elektrik mahal listeleri incelendiğinde bu imalatların ihale kapsamında olmadığının çok açık bir şekilde görülebileceğini,
2.) Projede Yok: Projede bu cihazların nereye konulmasının tasarlandığı ve hangi tür alt yapının bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla sadece kutu şeklinde (gölge olarak) yerleri gösterildiğini, imalatların sadece bu kutu şeklinden yola çıkarak ihale kapsamında olduğunun söylenemeyeceğini, örneğin; kameraların projede yeri (kutu şeklinde) gösterilmese idi, kameraların çalışmasını sağlayan elektrik kablosu, data kablosunun nereye çekileceğinin nasıl bilinebileceğini,
3.) Teknik Şartnamede Yok: Bu cihazların anlatılması gereken sayfalarca teknik özelikleri olmasına rağmen teknik şartnamede bu cihazlardan hiç bahsedilmediğini, ihale dokümanlarında elektrik iş kalemleri için “1- Data Sistemi Teknik Şartnamesi 2-Elektrik Temel Açıklamaları Şartnamesi 3- Galvaniz Teknik Şartnamesi 4- İzole Güç ve AKP Teknik Şartnamesi 5-Paratoner Teknik Şartnamesi 6-Topraklama Şartnamesi 7- Yangın Algılama Teknik Şartnamesi” 7 başlık altında toplanan, toplam 66 sayfa teknik şartnamenin hiçbir yerinde kameralar, UPS, jeneratör hakkında bir bilgi bulunmadığını, söz konusu imalatların teknik özelliklerinin ayrıntılı olarak açıklandığı özel teknik şartname hazırlanmasını gerektiren imalatlar olduğu halde teknik şartnamelerinin olmamasının, söz konusu imalatların ihale kapsamı dışında olduğunu açıkça göstermekte olduğunu,
4.) Pursantajda Yok: Pursantaj ve hakediş ödeme belgelerinde klima pozu, açıklaması veya tarifi adı altında hiçbir kalem bulunmadığı gibi bunlarla ilgili hiçbir ödeme yapılmadığını,
5.) Yaklaşık Maliyette Yok: Her ne kadar yüklenici firmanın teklifini etkileyen bir husus olmasa dahi, bu kadar yüksek bedelli bir imalatın yaklaşık maliyette olmamasının İdarenin bu işi ihale kapsamından çıkardığının en büyük delili olduğunu,
Raporda Madde 23’te ihale kapsamında olmamasına rağmen kamu zararına hükmedilen konuyla benzer ve ciddi miktarda bedel içeren ve birbirinin aynısı olan Madde 26 ile Madde 31 diğer maddelerin arasında dağıtılarak, bu maddelerin üstünün kapatılmaya çalışıldığını, aşağıda bu 3 maddenin açılımının yer aldığını;
Madde 23: Jeneratör, UPS cihazı, Kamera
Madde 26: Hasta başı Üniteleri
Madde 31: Medikal prizler
Sadece dilekçede de bulunan kamera şeklinden yola çıkarak kameraların ihale kapsamında olduğunun söylenemeyeceğini, teknik şartname, mahal listesi, pursantaj ve yaklaşık maliyet listesinde bulunmadığını, jeneratör ve UPS’in de de aynı şekilde projede yerlerinin dahi gösterilmediğini ve bunlar hakkında da ihale dokümanında hiçbir belge ve bilgi bulunmadığını, bilindiği üzere Elektrik Tesisleri Yönetmeliğinde en basit bir dairenin bile pano güç hesapları yapılırken buzdolabı, fırın, avize vb. bazı malzeme ve cihazlar ile branşman hatlarının sembolik (iz) olarak gösterildiğini, daire tasarımı ve imalatların bu sayede kolayca yapıldığını, sonuç olarak proje tekniği açısından iz olarak gösterilen ve panoların tasarlanması için kolon şemasında sembolik olarak gösterilmiş projede hiçbir teknik detay ve bilgisi bulunmayan, yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen, kaldı ki hakedişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için kamu zararından bahsedilmemesi gerektiğini, elektrik tesisatı proje tekniği gereği gösterilen bu iz malzemelerin ihale kapsamında bulunmadığın; sadece projede şematik olarak gösterildiğini, mahal listelerinde (yapılacak işler listesinde) ve teknik şartnamede hiçbir şekilde yer verilmeyen (kaldı ki bu cihazların sayfalarca anlatılması gereken teknik özellikleri, tam yükte kalkış yapabilme özellikleri, dizel mi benzinli mi olacağı, çalışma kapasiteleri, kaç dakikadan kaç saate kadar besleme özellikleri olacağı ve bunlar gibi olmazsa olmaz bir sürü teknik verilerin tarif edilmesi gerektiğini), ayrıca bu teknik verilerin her biri iz olarak gösterilmiş olan bu cihaz ve malzemelerin fiyatlandırılmasını bir kaç kat etkilemekte olduğunun da bilinen bir durum olduğunu, öyle ki; Denetçinin kamu zararı hesabını yaparken dizel jeneratör varmış gibi hesap yaparak kamu zararına hükmettiğini, ancak yine hiçbir bilgi olmadığı gibi jeneratörlerin dizel mi benzinli mi olacağı dahi belirtilmediğini, Denetçinin projede olmayan bir imalat için varsayım yaparak kendisinin imalatın özelliklerini belirlediğini ve bu varsayım üzerinden kamu zararı sonucuna vardığını, yine aynı şekilde Denetçinin kamu zararı hesabı yaparken UPS cihazı varmış gibi hesap yaptığını, ancak ihale kapsamındaki proje, mahal listesi, teknik şartname, pursantaj listeleri incelendiğinde hiçbir yerde bulunmayan ve sadece kolon şemasında iz olarak gösterilmiş UPS cihazlarını 10 dakikaya kadar akü besleme süreli diyerek kendi varsayımı üzerinden bir imalat özelliği belirterek kamu zararı hesabı yaptığını, aynı şekilde projede kabloların nereye çekileceğini göstermek için, iz (sembol) olarak gösterilmiş kamera ve hoporlör sembolleri için, kendi varsayımı üzerinden bir imalat özelliği belirterek kamu zararı kanaatine ulaştığını, nitekim Yılı 2012, Dairesi 2, Dosya No 39591, Tutanak No 43267, Tutanak Tarihi 13.9.2017 Temyiz Kurulu Kararında;
“Oysa söz konusu iddialar, teknik hususlarla ilgili olup tazmin gerekçelerinin de işin mahiyeti gereği teknik, bilimsel ve fiili tespitlere dayanması gerekir.
Dolayısıyla, ilamdaki kamu zararı tutarı ile ilgili olarak, sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan farazi ve kabullere dayalı olarak verilen tazmin hükmünde hukuki isabet görülmemektedir.”
Denildiğini, yine Denetçi ve Bilirkişi Heyeti projede sadece şematik olarak gösterilen kameranın, hangi tipte olacağı, hangi özellikleri olması gerektiği, zoom yapılabilir ya da yapılamaz özelliği olup olmadığı, ne kadar piksel görüntü kalitesinde olup olmadığı bilgisi olmamasına rağmen tamamen farazi olarak bir kamera pozu bulup bu poz üzerinden kamu zararı hesapladığını, piyasada fiyatları özelliklerine göre değişen yüzlerce kamera fiyatı varken neye göre bir fiyat takdir edilip, bu fiyat üzerinden kamu zararı hesabı yapıldığını anlamadıklarını, en basit bir mantıkla bugün için bir teknoloji marketine girip ben kamera alacağım derseniz size, hangi özelliklerde olması gerektiğini hakkında birçok soru soracaklarını ve birbirine yakın özellikte bile çok farklı fiyatta ürünlerin karşımıza çıkacağını, kendi konularının da bununla birebir aynı özellikte olup ihale dokümanlarında hiçbir bilgi olmadan farazi bir kabulle kamu zararına hükmedildiğini, her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denildiğini, yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname. Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa) ve Diğer Ekler” olduğunun hüküm altına alındığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denildiğini, bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgelerin uygulama projesi ve mahal listesi olduğunu, bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemenin mümkün görülmediğini, ayrıca … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Mahallinde yapılan inceleme ile sadece 1 adet UPS işinin yapıldığı ve 2.ci ihale kapsamında bedelinin ödendiği diğer imalatların yapılmadığı ayrıca bunlar için bir ödemenin yapılmadığı tespit edilmiştir.” ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında;
“… ihale kayıt numaralı "… Yapım işi" kapsamında proje, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesinde bulunmayan, ancak imalat sırasında ihtiyaç duyulan ve ihale kapsamında bulunmayan cihazları nereye konulmasının tasarlandığı, altyapısının hazırlanması zorunluluğuyla, hangi tür kabloların bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla, söz konusu malzemeler ihale kapsamında olmasa bile elektrik tesisatı kolon şeması projesinde gösterilmek zorunda olan ve yerinin nerede olacağının belirtilmesi zorunlu olan malzemelerdir.
Elektrik tesisatı proje tekniği gereği gösterilen bu malzemelerin ihale kapsamında bulunmadığı sadece projede şematik olarak gösterildiği, mahal listelerinde, yapılacak işler listesinde ve teknik şartnamede hiçbir şekilde yer verilmeyen, Yaklaşık Maliyet Hesabına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen kaldı ki hak edişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için Kamu zararından bahsedilmesi doğru değildir. Bir imalatın o işin kapsamında olması için sadece projede işli olması ile açıklanamaz.
Proje, yapılacak işler listesi, mahal listesi, teknik şartname, pursantaj listesinde de bu imalata ait bilgi, özellik ve değerlerin de bulunması gerekmektedir. Bu nedenle … üniversitesi vekilinin bu itirazının yerinde olmadığı görüş ve kanaatindeyiz.”
Şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, projede bu cihazları nereye konulmasının tasarlandığını ve hangi tür alt yapının bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla sadece kutu şeklinde (gölge olarak) yerlerinin gösterildiğini, imalatların sadece bu kutu şeklinden yola çıkarak ihale kapsamında olduğunun söylenemeyeceğini, örneğin; kameraların projede yeri (kutu şeklinde) gösterilmese idi, kameraların çalışmasını sağlayan elektrik kablosu, data kablosunun nereye çekileceğinin nasıl bilinebileceğini, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
“... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ile yapılmıştır. Bu ihaleler;
1. İhale; ... ihale kayıt numaralı "... Yapım İşi"
2. İhale; … ihale kayıt numaralı "… Yapım İşi”dir.
Rapor maddelerinde konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesi; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa) ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altıma alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” Denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu maddede yer alan imalatların projelerde şematik olarak gösterildiği anlaşıldığından ve mahal listesi ile yapılacak işler listesinde gösterilmeyen söz konusu imalatların ihale kapsamı dışında olduğu düşünülmektedir. Ayrıca söz konusu imalatların teknik özelliklerinin ayrıntılı olarak açıklandığı özel teknik şartname hazırlanmasını gerektiren imalatlar olduğu halde teknik şartnamelerinin olmaması, söz konusu imalatların ihale kapsamı dışında olduğu kanaatini pekiştirmektedir.
Bu nedenle Raporun 23/a bendinde belirtilen huşularla ilgili olarak ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini, bu konularla ilgili Sayıştay Başkanlığı’nın;
Yılı 2019, Dairesi 4, Karar No 243, İlam no 2, Tutanak Tarihi 1.12.2020 Daire Kararı,
Yılı 2016, Dairesi 8, Karar No 125, İlam No 43, Tutanak Tarihi 21.12.2017 Daire Kararı,
Yılı 2015, Dairesi 2, Karar No 35427, İlam No 27, Tutanak Tarihi 20.10.2016 Daire Kararı ve
Yılı 2012, Dairesi 2, Dosya No 39591, Tutanak No 43267, Tutanak Tarihi 13.9.2017 Temyiz kurulu Kararı bulunduğunu, ayrıca dilekçede … Üniversitesi’nden konu hakkında uzman görüşü talepleri üzerine, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı tarafından görevlendirilen, Prof. Dr. Elektrik Yüksek Mühendisi … tarafından ihale dokümanlarının incelenmesinden sonra hazırlanan Bilirkişi Raporunun da mevcut olduğunu, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı tarafından onaylı, Prof. Dr. Elektrik Yüksek Mühendisi … imzalı Bilirkişi Raporunda da görüleceği üzere, söz konusu cihazlar ihale kapsamında olmadığından; bu maddeler için kamu zararı kararı verilmesinin yanlış olduğu görüşünü Bilirkişi Raporunda detaylıca açıkladığını Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle proje tekniği açısından iz olarak gösterilen ve panoların tasarlanması için kolon şemasında sembolik olarak gösterilmiş projede hiç bir teknik detay ve bilgisi bulunmayan, yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen kaldı ki hak edişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için kamu zararından bahsedilemeyeceği ve bu durumun 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin Bilirkişi Raporlarında da tespit edildiğinden bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar ve sunulan belgelerin .. Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporu ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da tespit edildiğinden dilekçilerin temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte projelerde bulunan 2 adet jeneratör (bodrum katta 1500kVA 1 adet, 1250 kVA 1 adet), 4 adet UPS (zemin katta 3x100kVA 1 adet, 1. katta 2x120kVA 1 adet, 2. katta 2x125kVA 1 adet, 3. Katta 3x100 kVA 1 adet), 548 adet hoparlör, 24 adet dome kamera, 39 adet sabit kamera, 9 adet 24 Port Patch Panel imalatlarının yapılmadığı halde bedellerinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi, … ifade eder.” ve “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartnamelerdir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, yargılamaya esas rapor ile temyiz dilekçesi ve eki belgelerden; Ek İlamda 1. İhale kapsamında yapılması gerektiği belirtilen kameralar, jeneratör, UPS, hoparlör ve patch panel cihaz ve malzemelerinin yer aldığı imalatlar ile ilgili olarak;
- Mekanik ve elektrik mahal listeleri incelendiğinde bu imalatların ihale kapsamında olmadığı,
- Projede bu cihaz ve malzemelerin nereye konulmasının tasarlandığı ve hangi tür alt yapının bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla sadece kutu şeklinde (gölge olarak) yerlerinin gösterildiği,
- Bu cihaz ve malzemelerin anlatılması gereken sayfalarca teknik özelikleri olmasına rağmen teknik şartnamede bu imalatlardan hiç bahsedilmediği, ihale dokümanlarında elektrik iş kalemleri için “1-Data Sistemi Teknik Şartnamesi 2-Elektrik Temel Açıklamaları Şartnamesi 3-Galvaniz Teknik Şartnamesi 4-İzole Güç ve AKP Teknik Şartnamesi 5-Paratoner Teknik Şartnamesi 6-Topraklama Şartnamesi 7-Yangın Algılama Teknik Şartnamesi” 7 başlık altında toplanan, toplam 66 sayfa teknik şartnamenin hiçbir yerinde bu imalatlar hakkında bir bilgi bulunmadığı,
- Pursantaj ve hakediş ödeme belgelerinde bu imalatlara ilişkin bir poz açıklaması veya tarifi adı altında hiçbir kalem bulunmadığı gibi bunlarla ilgili hiçbir ödeme yapılmadığı
- Her ne kadar yüklenici firmanın teklifini etkileyen bir husus olmasa dahi, bu kadar yüksek bedelli imalatların yaklaşık maliyette de yer almadığı
Açık bir şekilde görülmektedir.
Mekanik ve elektrik tesisatı proje tekniği açısından iz olarak gösterilen ve panoların tasarlanması için kolon şemasında sembolik (şekilsel) olarak gösterilen, projede hiçbir (tam yükte kalkış yapabilme özellikleri, dizel mi benzinli mi olacağı, çalışma kapasiteleri, kaç dakikadan kaç saate kadar besleme özellikleri olacağı ve bunlar gibi olmazsa olmaz bir sürü tarif edilmesi gereken) teknik detay ve bilgisi bulunmayan, yaklaşık maliyet hesabına dahi dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen ve hakedişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için kamu zararından bahsedilmesi yapım işlerine ilişkin ihale mevzuatına uygun düşmemektedir.
Ayrıca söz konusu imalatların projede sadece şematik olarak gösterilmesi ve diğer hiçbir ihale dokümanında bulunmaması durumunda bu imalatların ihale kapsamında olması anlamına gelmeyeceği hususu, birçok Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararında içtihat niteliğini kazanmış bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kaldı ki, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“Mahallinde yapılan inceleme ile sadece 1 adet UPS işinin yapıldığı ve 2.nci ihale kapsamında bedelinin ödendiği diğer imalatların yapılmadığı ayrıca bunlar için bir ödemenin yapılmadığı tespit edilmiştir.”
Ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda;
“… ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında proje, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesinde bulunmayan, ancak imalat sırasında ihtiyaç duyulan ve ihale kapsamında bulunmayan cihazları nereye konulmasının tasarlandığı, altyapısının hazırlanması zorunluluğuyla, hangi tür kabloların bu noktalara çekileceğini göstermek amacıyla, söz konusu malzemeler ihale kapsamında olmasa bile elektrik tesisatı kolon şeması projesinde gösterilmek zorunda olan ve yerinin nerede olacağının belirtilmesi zorunlu olan malzemelerdir.
Elektrik tesisatı proje tekniği gereği gösterilen bu malzemelerin ihale kapsamında bulunmadığı sadece projede şematik olarak gösterildiği, mahal listelerinde, yapılacak işler listesinde ve teknik şartnamede hiçbir şekilde yer verilmeyen, Yaklaşık Maliyet Hesabına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında gösterilmeyen kaldı ki hakedişlerde de ödemesi yapılmayan bu imalat kalemleri için Kamu zararından bahsedilmesi doğru değildir. Bir imalatın o işin kapsamında olması için sadece projede işli olması ile açıklanamaz.
Proje, yapılacak işler listesi, mahal listesi, teknik şartname, pursantaj listesinde de bu imalata ait bilgi, özellik ve değerlerin de bulunması gerekmektedir. Bu nedenle … üniversitesi vekilinin bu itirazının yerinde olmadığı görüş ve kanaatindeyiz.”
Denilerek de söz konusu cihaz ve malzemelerin yer aldığı imalatların 1. İhale kapsamında olmadığı ve bunların 2. İhale kapsamında yapıldığı hususu teyit edilmiş olmakla, kamu zararına sebebiyet veren bir durum oluşmadığı ortaya konulmuş olmaktadır.
Buna karşın, Ek İlamda (Sayıştay’ca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti Raporuna dayanan) Denetçi Görüşü doğrultusunda dizel jeneratör, 10 dakikaya kadar akü besleme süreli UPS cihazı varmış gibi kamu zararı hesabı yapılmıştır. Denetçi, projede olmayan bu imalatlar için varsayım üzerinden imalatların özelliklerini belirlemiş ve bu varsayım üzerinden kamu zararı tespitinde bulunmuştur. Aynı şekilde projede kabloların nereye çekileceğini göstermek için, iz (sembol) olarak gösterilmiş kamera ve hoparlör sembolleri için de aynı yöntemle kamu zararı hesaplanmıştır. Şöyle ki; Denetçi ve Bilirkişi Heyetince projede sadece şematik olarak gösterilen kameranın, hangi tipte olacağı, hangi özellikleri olması gerektiği, zoom yapılabilir ya da yapılamaz özelliği olup olmadığı, ne kadar piksel görüntü kalitesinde olup olmadığı bilgisi olmamasına rağmen tamamen farazi olarak bir kamera pozu üzerinden bu hesap gerçekleştirilmiştir.
Sonuç itibarıyla, yukarıda bahsi geçen imalatların proje dahilinde ihalede yapılması gerektiği halde yapılmadığı düşüncesi üzerine kurulan ve yapılmayan bu imalatların karşılığı yükleniciye ihale kapsamında ödenmiş olduğu belirtilen tutarı (yine yukarıda belirtilen varsayımsal imalat bedelleri üzerinden) kamu zararı olarak nitelendiren tazmin hükmünde hukuki isabet görülmemekle beraber, 1. İhale kapsamında olmayan söz konusu imalatların yapılmamış olmasında (minhadan kaynaklı) veya yeni bir ihale olarak 2. İhale kapsamında yapılmış olmasında (mükerrerlikten kaynaklı) kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 14. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; söz konusu imalatların tamamının elektrik kolon hatlarına dair projelerde açıkça gösterildikleri; bu imalatların ihale kapsamı dışında olduğuna dair bir ifade kullanılmadığı; yine kolon-yükleme cetveli paftasında kesintisiz güç kaynaklarının açıkça gösterilerek bunlara bağlanan panoların güç hesaplarının yapıldığı ve bu hesapların da güç kaynaklarının güçlerini desteklediği görüldüğünden; bu imalatların yaptırılmamasının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükümleri uyarınca kamu zararı niteliği taşıdığı noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporunda aynen:
“Tespit: ... ihalesinin projelerinde ve eklerinde yapılan incelemede;
- 1 adet 1250kVA ve 1 adet 1500kVA gücünde toplam 2 adet jeneratör ile jeneratörler arası senkronun gerçekleştirileceği 2200A ve 1600A gücündeki şalterler elektrik kolon hatlarına dair projede açıkça gösterilmekte olup imalatların işin ihale kapsamı dışında olduğuna dair bir ifade kullanılmamıştır. Sonuç olarak işin kapsamında olan bu imalatların yaptırılmamış olması kamu zararı niteliği taşımakta olup ilgili hesaplar aşağıda verilmiştir.
- Uygulama projelerinden kolon-yükleme cetveli paftasında 3 adet 100kVA, 2 adet 125kVA, 2 adet 120kVA gücünde 3 faz kesintisiz güç kaynağı (bağlanan panoların güç hesapları da güçleri desteklemektedir) açıkça belirtilmiş olup işin kapsamı dışında olduğuna dair bir ifade kullanılmamıştır. Sonuç olarak imalatların yaptırılmamış olması kamu zararı niteliği taşımakta olup ilgili hesaplar aşağıda verilmiştir.
- Uygulama projelerinden zayıf akım kolon paftasında hoparlör, kamera ve patch panel imalatları açıkça belirtilmiş olup işin kapsamı dışında olduğuna dair bir ifade kullanılmamıştır. Sonuç olarak imalatların yaptırılmamış olması kamu zararı niteliği taşımakta olup ilgili hesaplar aşağıda verilmiştir.”
Şeklinde tespitte bulunulmuş olup, bu tespite itibar edilerek sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?