Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; iş kapsamında yapılması gereken bazı imalatların yapılmaması;
16- 296 sayılı Ek İlamın 20. maddesinin (d) bendiyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen sıhhi tesisat işlerinde “YAĞ. TUT.” poz numarasıyla yer alan ve 2 adet olan “Paslanmaz Çelik Yağ Tutucu” imalatının yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
(c) şıkkında bahse konu hava ayırıcının bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde kullanıldığını, kullanılan hava ayırıcı sayısının yerinde 1 tane değil oldukça fazla olduğunu,
(d) şıkkında bahse konu paslanmaz çelik yağ tutucunun da su depolarının olduğu kısımda kullanıldığını, inşaat sırasında çekmiş oldukları fotoğrafta da sarı yuvarlak içinde olan kısımda bulunan 3 adet kırmızı renkli hava ayırıcı gözükmekte olduğunu,
Paslanmaz yağ tutucu içinse binaya girme şansları olmadığı için fotoğraf ile ispatlayamadıklarını, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, her ne kadar Sayıştay tarafından görevlendirilen Makina Mühendisi … tarafından hazırlanan mekanik tesisat maddelerine ait Bilirkişi Raporunun taraflı ve gerçeklikten uzak olduğu konusundaki iddialarına devam etseler de Bilirkişinin dahi bu madde için Rapor Madde 29’da; “Tespit d; Paslanmaz yağ tutucu ihale eki olan mahal belirtilmektedir. Ancak sıhhi tesisat projelerinde görülememiştir. Paslanmaz yağ tutucu imalatı yapılmamıştır.” şeklinde açıklama yaparak ihale dosyasındaki projelerde bu imalatın olmadığını itiraf etmesine rağmen kamu zararı oluştuğu kanaatine vardığını, Bilirkişinin burada projede olmayan bir imalatın sayısını neye göre 2 adet olarak belirlediğini anlamadıklarını, Bilirkişinin söz konusu imalatı projede bulamadığını, binayı incelediğini binada bulamadığını; ancak çok ilginçtir ki kamu zararına hükmederken 2 adet olarak tespit ettiğini, buradan da anlaşılacağı üzere Bilirkişinin burada yine yaklaşık maliyet cetveli üzerinden denetleme yaparak yanlış bir işlem yaptığını, ayrıca, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “c şıkkında bahse konu hava ayırıcı bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde kullanıldığı, d şıkkında bahse konu paslanmaz çelik yağ tutucu da su depolarının olduğu kısımda kullanıldığı tespit edilmiştir.” şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Üye … ve Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
“Raporun bu maddesinin (c) ve (d) bentlerinde yer alan özel poz nolu "Hava Ayırıcı" imalatı ile yine özel poz nolu "Paslanmaz Çelik Yağ Tutucu" imalatına ilişkin olarak Sayıştay’ca görevlendirilen bilirkişi raporunda ihale kapsamında olan söz konusu imalatların yapılmadığı, yerlerine monte edilmediği ifade edilmektedir.
Sorumlular ise söz konusu malzemelerin temin edildiğini, (c) bendinde yer alan hava ayırıcının bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde kullanıldığını, (d) bendinde yer alan paslanmaz çelik yağ tutucunun da su depolarının olduğu kısımda kullanıldığını, kullanılan hava ayırıcının sayısının 1 tane değil daha fazla olduğunu ifade etmişlerdir. Sayıştay bilirkişisi tarafından sorumlular tarafından belirtilen mahallerde malzemelerin mevcut olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılmamıştır. Bu durumda malzemelerin yapılmadığından bahisle tazmin hükmü verilmesi uygun olmayacaktır.
… 11. Asliye Hukuk Mahkemesince görevlendirilen Bilirkişilerce hazırlanan Tespit Raporu’nda ise; “c şıkkında bahse konu hava-ayırıcı bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde bulunduğu, (d) şıkkında bahse konu paslanmaz çelik yap tutucu da su depolarının olduğu kısımda kullanılmıştır.” denilmektedir. Bu nedenle sorumluların savunmaları ve Mahkeme bilirkişilerinin tespitleri doğrultusunda kamu zararı oluşmadığı düşünüldüğünden ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların söz konusu imalatların yapıldığı ve bu durumun tespit davası kapsamında hazırlanan Bilirkişi Raporunda da sabit olduğundan bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a 23.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte sıhhi tesisat işlerinde “YAĞ. TUT.” poz numarasıyla yer alan ve 2 adet olan “paslanmaz çelik yağ tutucu” imalatının yapılmadığı halde bedelinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Sayıştay’ca görevlendirilen Bilirkişi Raporundan anlaşılacağı üzere; kamu zararının tespiti açısından imalatı yapılmayan yağ tutucu sayısının belirlenmesi işleminin, yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan miktar dikkate alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, yüklenicilerin yaklaşık maliyet tutarının hesaplanmasında kullanılan iş kalemlerine ait miktar veya birim fiyat ile ilgili herhangi bir bilgi sahibi olamayacağı, söz konusu işe ait ihale dokümanları içeriğinde; yapılacak işlere ait uygulama projeleri, mahal listesi, yapılacak işler listesi ve teknik şartnamelerin bulunduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas herhangi bir miktar veya birim fiyat bulunmadığı ve yüklenicinin uygulama projesi ve mahal listesini esas alarak teklif verdiği göz önüne alınarak yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları esas alınarak kamu zararı hesabı yapılması mevzuata uygun düşmemektedir.
Yaklaşık maliyet üzerinden hesaplama yapılamayacağı hususu bir yana, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“c şıkkında bahse konu hava ayırıcı bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde kullanıldığı, d şıkkında bahse konu paslanmaz çelik yağ tutucu da su depolarının olduğu kısımda kullanıldığı tespit edilmiştir.”
Denilerek de imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı tespitinde bulunulmuş ve sorumluların imalatın yapıldığına ilişkin iddia ve itirazları teyit edilmiştir.
Sonuç itibarıyla, fiilen yapılmadığı belirtilen yağ tutucu imalatının yapılmış olduğu görüldüğünden ve bu imalat için ihale bedeli kapsamında ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 20. maddesinin (d) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporundaki:
“Tespit d)
Paslanmaz Yağ Tutucusu ihale eki olan mahal belirtilmektedir. Ancak sıhhi tesisat projesinde görülememiştir. Paslanmaz Yağ Tutucusu imalatı yapılmamıştır.
Maliyetlendirme d)
... ihale işinin yaklaşık maliyetinin hazırlandığı esnada özel poz olarak tanımlanana Paslanmaz Yağ Tutucusunun birim fiyatı … TL olarak belirlenmiştir. Bu fiyat kullanılarak yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır.
Söz konusu imalat değişikliklerine ilişkin miktar eksilişinin bulunmadığı, 1. İhale eki olan mahal listesinde belirtilen imalatın yapılmadığı, fakat 1. İhale kapsamında bedelin yükleniciye ödendiği … KDV dahil … TL kamu zararı oluştuğu kanaatine varılmıştır.”
Tespitine itibar edilerek, sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
16- 296 sayılı Ek İlamın 20. maddesinin (d) bendiyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen sıhhi tesisat işlerinde “YAĞ. TUT.” poz numarasıyla yer alan ve 2 adet olan “Paslanmaz Çelik Yağ Tutucu” imalatının yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
(c) şıkkında bahse konu hava ayırıcının bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde kullanıldığını, kullanılan hava ayırıcı sayısının yerinde 1 tane değil oldukça fazla olduğunu,
(d) şıkkında bahse konu paslanmaz çelik yağ tutucunun da su depolarının olduğu kısımda kullanıldığını, inşaat sırasında çekmiş oldukları fotoğrafta da sarı yuvarlak içinde olan kısımda bulunan 3 adet kırmızı renkli hava ayırıcı gözükmekte olduğunu,
Paslanmaz yağ tutucu içinse binaya girme şansları olmadığı için fotoğraf ile ispatlayamadıklarını, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, her ne kadar Sayıştay tarafından görevlendirilen Makina Mühendisi … tarafından hazırlanan mekanik tesisat maddelerine ait Bilirkişi Raporunun taraflı ve gerçeklikten uzak olduğu konusundaki iddialarına devam etseler de Bilirkişinin dahi bu madde için Rapor Madde 29’da; “Tespit d; Paslanmaz yağ tutucu ihale eki olan mahal belirtilmektedir. Ancak sıhhi tesisat projelerinde görülememiştir. Paslanmaz yağ tutucu imalatı yapılmamıştır.” şeklinde açıklama yaparak ihale dosyasındaki projelerde bu imalatın olmadığını itiraf etmesine rağmen kamu zararı oluştuğu kanaatine vardığını, Bilirkişinin burada projede olmayan bir imalatın sayısını neye göre 2 adet olarak belirlediğini anlamadıklarını, Bilirkişinin söz konusu imalatı projede bulamadığını, binayı incelediğini binada bulamadığını; ancak çok ilginçtir ki kamu zararına hükmederken 2 adet olarak tespit ettiğini, buradan da anlaşılacağı üzere Bilirkişinin burada yine yaklaşık maliyet cetveli üzerinden denetleme yaparak yanlış bir işlem yaptığını, ayrıca, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “c şıkkında bahse konu hava ayırıcı bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde kullanıldığı, d şıkkında bahse konu paslanmaz çelik yağ tutucu da su depolarının olduğu kısımda kullanıldığı tespit edilmiştir.” şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Üye … ve Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
“Raporun bu maddesinin (c) ve (d) bentlerinde yer alan özel poz nolu "Hava Ayırıcı" imalatı ile yine özel poz nolu "Paslanmaz Çelik Yağ Tutucu" imalatına ilişkin olarak Sayıştay’ca görevlendirilen bilirkişi raporunda ihale kapsamında olan söz konusu imalatların yapılmadığı, yerlerine monte edilmediği ifade edilmektedir.
Sorumlular ise söz konusu malzemelerin temin edildiğini, (c) bendinde yer alan hava ayırıcının bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde kullanıldığını, (d) bendinde yer alan paslanmaz çelik yağ tutucunun da su depolarının olduğu kısımda kullanıldığını, kullanılan hava ayırıcının sayısının 1 tane değil daha fazla olduğunu ifade etmişlerdir. Sayıştay bilirkişisi tarafından sorumlular tarafından belirtilen mahallerde malzemelerin mevcut olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılmamıştır. Bu durumda malzemelerin yapılmadığından bahisle tazmin hükmü verilmesi uygun olmayacaktır.
… 11. Asliye Hukuk Mahkemesince görevlendirilen Bilirkişilerce hazırlanan Tespit Raporu’nda ise; “c şıkkında bahse konu hava-ayırıcı bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde bulunduğu, (d) şıkkında bahse konu paslanmaz çelik yap tutucu da su depolarının olduğu kısımda kullanılmıştır.” denilmektedir. Bu nedenle sorumluların savunmaları ve Mahkeme bilirkişilerinin tespitleri doğrultusunda kamu zararı oluşmadığı düşünüldüğünden ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların söz konusu imalatların yapıldığı ve bu durumun tespit davası kapsamında hazırlanan Bilirkişi Raporunda da sabit olduğundan bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a 23.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte sıhhi tesisat işlerinde “YAĞ. TUT.” poz numarasıyla yer alan ve 2 adet olan “paslanmaz çelik yağ tutucu” imalatının yapılmadığı halde bedelinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Sayıştay’ca görevlendirilen Bilirkişi Raporundan anlaşılacağı üzere; kamu zararının tespiti açısından imalatı yapılmayan yağ tutucu sayısının belirlenmesi işleminin, yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan miktar dikkate alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, yüklenicilerin yaklaşık maliyet tutarının hesaplanmasında kullanılan iş kalemlerine ait miktar veya birim fiyat ile ilgili herhangi bir bilgi sahibi olamayacağı, söz konusu işe ait ihale dokümanları içeriğinde; yapılacak işlere ait uygulama projeleri, mahal listesi, yapılacak işler listesi ve teknik şartnamelerin bulunduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas herhangi bir miktar veya birim fiyat bulunmadığı ve yüklenicinin uygulama projesi ve mahal listesini esas alarak teklif verdiği göz önüne alınarak yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları esas alınarak kamu zararı hesabı yapılması mevzuata uygun düşmemektedir.
Yaklaşık maliyet üzerinden hesaplama yapılamayacağı hususu bir yana, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“c şıkkında bahse konu hava ayırıcı bina kalorifer sisteminde kazan dairesinde kullanıldığı, d şıkkında bahse konu paslanmaz çelik yağ tutucu da su depolarının olduğu kısımda kullanıldığı tespit edilmiştir.”
Denilerek de imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı tespitinde bulunulmuş ve sorumluların imalatın yapıldığına ilişkin iddia ve itirazları teyit edilmiştir.
Sonuç itibarıyla, fiilen yapılmadığı belirtilen yağ tutucu imalatının yapılmış olduğu görüldüğünden ve bu imalat için ihale bedeli kapsamında ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 20. maddesinin (d) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporundaki:
“Tespit d)
Paslanmaz Yağ Tutucusu ihale eki olan mahal belirtilmektedir. Ancak sıhhi tesisat projesinde görülememiştir. Paslanmaz Yağ Tutucusu imalatı yapılmamıştır.
Maliyetlendirme d)
... ihale işinin yaklaşık maliyetinin hazırlandığı esnada özel poz olarak tanımlanana Paslanmaz Yağ Tutucusunun birim fiyatı … TL olarak belirlenmiştir. Bu fiyat kullanılarak yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır.
Söz konusu imalat değişikliklerine ilişkin miktar eksilişinin bulunmadığı, 1. İhale eki olan mahal listesinde belirtilen imalatın yapılmadığı, fakat 1. İhale kapsamında bedelin yükleniciye ödendiği … KDV dahil … TL kamu zararı oluştuğu kanaatine varılmıştır.”
Tespitine itibar edilerek, sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?