Yapım işinde; yeni birim fiyat oluşturulurken; yeni malzemenin piyasa fiyatı aynen alınırken, vazgeçilen malzemenin analizlerden çıkarılması işleminde ihale tenzilatı uygulanarak hatalı hesaplama yapılması;

242 sayılı Ek İlamın 10. maddesiyle; … yüklenimindeki “… İşi”’nde; basınçlı sulama şebekesi işlerinde kullanılacak boruların değişen teknik şartnameye göre oluşturulan yeni birim fiyat analizlerine dahil edilmesi sırasında kullanımından vazgeçilen boruların analizlerden çıkarılması işleminde, (eski borulara ihale tenzilatı uygulanarak bulunan yeni boru fiyatlarının hatalı hesaplanması suretiyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine aykırı şekilde uygulama yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şube Müdürü …] (aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; … Genel Müdürlüğünün, tüm Bölge Müdürlüklerine, 27.08.2014 tarihinde yürürlüğe giren CTP Boru Teknik Şartnamesi ile 17.08.2018 tarihinde yürürlüğe giren HDPE Boru Teknik Şartnamesinin, bu şartnamelerin yürürlüğe girmesinden önce ihale edilen ve eski şartnamelerin geçerli olduğu işlerde de uygulanması ile ilgili olarak 02.08.2016 tarihinde Genel Müdür imzasıyla talimat yazısı gönderdiğini, … Genel Müdürlüğünün, … Genel Müdür Yardımcısı imzasıyla, 09.11.2016 tarihinde, tüm Bölge Müdürlüklerine yeni şartnamelerin uygulanması sonucu yapılacak yeni fiyatlar için yeni fiyat formatı ve yeni fiyat formatının uygulanması ile ilgili şartnameyi göndererek buna uygun olarak yeni fiyatların yapılması talimatını verdiğini, bu kapsamda … Bölge Müdürlüğünün, “… İşi”’nde talimatlara uygun olarak 6 adet CTP ve 2 adet HDPE boru döşenmesi işinde yeni fiyat yaptığını, 2018 yılı denetimleri kapsamında, Sayıştay tarafından yapılan denetimde harcama ve gerçekleştirme görevinde bulunan 8 kişiye bu fiyatlarla ilgili olarak toplam kamu zararı çıkarıldığını, ilgili sorguda, şartname değişikliği nedeniyle yapılan CTP ve HDPE boru yeni fiyatlarında, fark analizinde eski borunun fiyatı tenzilatlı olarak düşülürken, yeni borunun proforma faturasındaki fiyatı ile tenzilatsız olarak hesaba dahil edildiği, işlemde paralellik ilkesinin ihlal edilerek kamu zararı oluşturulduğu hususlarının iddia edildiğini, tarafınca, sorguya ilişkin yazılı savunma dışında ayrıca 02.06.2022 tarihinde sözlü savunma da verildiğini, yeni şartnameye göre CTP borularda;

“a) 2500 rijitlikte boruların yerine 5000 rijitlikte boru kullanılması istenmektedir. Yani borunun dayanımı artırılmış dolayısıyla maliyeti artmıştır.

b) Boru boyu 12 mt'den 6 mt düşürülmüş, dolayışla boruların birbirine bağlanması için kullanılan manşon denilen parçalar 2 katına çıkarak boru maliyetini artırmıştır.

c) Boruların nakliyesinde iç içe ve üst üste nakliyesi yasaklanmış bu nedenle 1 seferde taşınan boru miktarı azaldığı için nakliye maliyeti 2 katına çıkmıştır.

d) Borunun döşenmesi için açılan hendek kazısı genişliği artırılmış ve dolguda daha ucuz olan kum-çakıl yerine daha pahalı olan kırmataş kullanılarak dolgu maliyeti artırılmıştır.

e) Tüm ek parçaların fabrika üretimi olma zorunluluğu getirilmiştir, daha önce daha ucuza küçük üreticilerden temin edilen ek parçaların maliyeti artırılmıştır.

f) Burulara bağlanan manşonların içerisinde % 50 oranında conta kullanılırken en az % 85 conta şatı getirildiğinden conta maliyeti artırılmıştır.

g) Boru üreticisinin sahada üretimde mutlaka personel bulundurması şartı getirilmiş, bu personelin tüm giderleri, yükleniciye yansıtılmıştır.”

Yeni şartnameye göre HDPE borularda;

“a) Borular en az 12 mt olacak, çok küçük çaplar hariç kangal boru kullanılmayacak.

b) Boru ve özel parçalarının anma basıncı 250 mm'den küçük çaplarda en az 8 bar, 250 mm ve üzeri çaplarda en az 6 bar olacaktır.

c) HDPE boru kaynak makinesinin kalibrasyon belgesi, kaynak yapan personelin kaynakçı sertifikası olacaktır. 

d) Özel parçalar enjeksiyon yöntemi ile üretilecektir.

e) Borunun döşenmesi ile ilgili CTP borular için belirlenen düzenlemeler geçerli olacak.”

Durumlarının gerçekleştiğini, Denetçi tarafından kamu zararı hesabında bulunan değerlerin, mevcut sözleşme fiyatları ve yüklenici anlaşılan tutarların aşağıdaki tabloda olduğunu;

Poz Sözleşme eski boru fiyatı Yüklenici ile anlaşılan yeni fiyat tutarı Denetçi tarafından bulunan yeni fiyat tutarı

800 mm 6 atm CTP boru … … …

800 mm 10 atm CTP boru … .. …

900 mm 6 atm CTP boru … … …

900 mm 10 atm CTP boru … … …

1000 mm 6 atm CTP boru … … …

1000 mm 10 atm CTP boru … … …

710 mm 8 atm PE100 boru … … …

710 mm 10 atm PE100 boru … … …

Yukarıda görüleceği üzere gerek boru maliyeti gerekse döşenmesi ile ilgili tüm maliyetler artmasına rağmen, Denetçi tarafından ödenmesi gerektiği söylenen CTP boru fiyatlarının yüklenicinin sözleşmesinde yer alan eski şartnamelere göre verilen tekliflerin bile altında kaldığını, sözlü savunma sonucu, Denetçi ve Savcının işlemde paralellik ilkesinin ihlal edildiği görüşünde ısrar ettiğini, Mahkeme heyetinin ise 3 aleyhte 2 lehte oy ile aynı yönde karar verdiğini, ancak Mahkeme Heyetinin kamu zararını da düzeltme yoluna gittiğini, Mahkeme Heyetinin aleyhte görüşü ile, işlemde paralellik ilkesinin ihlal edildiğini ancak daha yüksek maliyetli bir imalatın sözleşme ile taahhüt altına alınan birim fiyatın altında yapılmasının hayatın olağan akışına ve hakkaniyete ters olduğu iddialarının uygun görüldüğünü ve Denetçinin hesap ettiği imalat fiyatları yüklenicinin daha ucuz olan imalatlarının fiyatı ile eşitlendiğini, yani Mahkeme Heyetinin daha yüksek maliyetli bir imalatın varlığını kabul etmesine rağmen, yüklenicinin bunu daha ucuz olan imalatın fiyatı ile yapması gerektiği yönünde karar verdiğini, aleyhte görüşte ise; yeni fiyatların tespiti ile vazgeçilen imalatın fiyatının belirlenmesinin birbirinden bağımsız hususlar olduğu, İdarenin isteği ile imalat değişikliği yapıldığı, piyasa koşullarına göre oluşturulan yem fiyattan yine piyasa koşullarına göre oluşmuş olan sözleşme birim fiyatından iş eksilişi yapılmasının hem mevzuata hem de hakkaniyete uygun olduğu bu nedenle sorgu konusu olayda ilişik bulunmadığı hususlarının belirtildiğini, daha önce vermiş olduğu yazılı ve sözlü savunmamın dışında, … Genel Müdürlüğünden savunmasını destekleyecek yeni belgeler temin edildiğini ve Yüksek Fen Kurulu kararlarının da tespit edilmiş olması nedeniyle aşağıdaki hususların belirtilmesine ihtiyaç duyulduğunu, CTP boruların, polyester reçine + cam elyaf + silika kum birleşiminden oluştuğunu, SN 2.500 N/m2, 5.000 N/m2 ve 10.000 N/m2 rijitlik (sıkılık) değerlerine sahip olduğunu ve rijitlik arttıkça borunun dış yük dayanım kapasitesinin arttığını, rijitlik arttıkça boru da kullanılan kum malzemesinin arttığını, yani 5.000 N/m2 boru da 2.500 N/m2 boruya göre % 45 daha fazla kum malzeme kullanıldığını, kumu ıslatmak için kullanılan reçine malzeme miktarının da % 30 arttığını, buna bağlı olarak borunun et kalınlığının yaklaşık % 30 oranında arttığını, dolayısıyla kullanılan hammadde miktarının artmasından dolayı otomatikman boru maliyetinin de arttığını, aynı şekilde HDPE borularda teknik şartnamelerin değişikliği sonucu, aynı şekilde kullanılan hammadde miktarlarının arttığını ve daha kalın malzeme kullanılmaya başlandığı için maliyetlerin de arttığını, sözleşmenin fiyat farkı ödenmesine ait esasları belirleyen 14. maddesinin (h) fıkrasında; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması İdarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir.” denildiğini, yeni fiyatın yapıldığı tarihte piyasada halihazırda eski şartnameye uygun 2500 rijitlik ve yeni şartnameye uygun 5000 rijitlik CTP boru satışı yapılmakta olduğunu, yeni fiyat yapılana kadar da eski şartnameye uygun CTP boru kullanıldığını, dolayısıyla halihazırda kullanımda olan iki farklı ürün var iken fark analizinin yeni fiyatın yapıldığı aya ait fiyatlar üzerinden yapılması gerektiğini, Yüksek Fen Kurulunun 2015/07 sayılı Kararının da bu yönde olduğunu, ilgili Kararın da, gölet ikmal inşaatı yapım işinde, gölette kullanılacak çakıl filtre imalatı için gerekli malzemenin ihale aşamasında tespit edilen Kaya-2 malzeme ocağında yeterli miktarda olmadığının anlaşılması üzerine, … geçirimli gereç sahasından alınmasının uygun olacağına karar verildiğini, ancak ocak yeri değişikliği nedeniyle meydana gelen yeni birim fiyatı tespiti konusunda, taraflar arasında anlaşma sağlanamadığından anlaşmazlık tutanağı düzenlendiğinin ifade edildiğini, Yüksek Fen Kurulu Kararında yeni ocak yerinden alınan malzemenin inşaat yerine nakliyesi ile kullanımından vazgeçilen ocak yerinden inşaat yerine nakliyesine ait birim fiyatların Y.İ.G.Ş.'nin 22 nci maddesine göre tespit edilmesi ve aralarındaki farkın, sözleşmenin 14.2 nci maddesindeki fiyat farkı verilmesine ait usul ve esaslara göre ihale tarihi içinde bulunduğu aya dönüştürülerek, teklif fiyata ilave edilmesinin uygun olacağını hükme bağladığını, dolayısıyla fark analizi yönteminde birim fiyata giren ve çıkan imalatlar için mutlaka yeni fiyatın yapımına ihtiyaç duyulduğu aya ait güncel fiyatların kullanılması gerektiğini, oysaki Denetçi tarafından yapılan kamu zararı hesabında 5000 N/mm2 rijitlikteki boru bedelinin Pn katsayısı ile sözleşme yılına indirgendiğini ve 2500 N/mm2 boru bedelinin düşürüldüğünü, yapılması gerekenin güncel fiyatlar ile farkın bulunması ve bu farkın Pn katsayısı ile sözleşme yılına indirgenmesi olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi ve sözleşmenin 14. maddesinin (Fiyat Farkı Verilmesine Ait Usul ve Esaslar) (h) fıkrasına aykırı olarak fark analizi yapılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle İdare olarak yapılan yeni fiyat nasıl yanlış ise Denetçi tarafından yapılan kamu zararı hesabına esas teşkil eden yöntemin de aynı şekil de yanlış olduğunu, HDPE boru fiyatlarında CTP boru fiyatlarından farklı olarak yeni fiyatın yapıldığı aya ait eski şartnameye uygun boru bedelleri tespit edilemediğini, bu nedenle HDPE borularda fark analizi yönteminin kullanılmasının yanlış olacağını, bunun yerine Y.İ.G.Ş. 22 nci maddesine uygun olarak uygulama ayı rayiçleri üzerinden yeni şartnameye uygun olarak temin edilen HDPE borularının döşenmesi işi için yeni birim fiyat yapılması gerektiğini, bunun savunmamın ekinde yer aldığını, savunmamın dayanağı olan, sözleşmenin 14/h maddesi ve Yüksek Fen Kurulunun 2015/07 Kararı dışında; Denetçi tarafından bulunan ve yüklenicinin 2500 rijitlik borular için vermiş olduğu fiyatlardan daha ucuz olarak belirlenen 5000 rijitlik boru fiyatlarının hayatın olağan akışına ve hakkaniyete ters olduğu görüşleri kabul edilmesine rağmen, daha maliyetli olduğu kabul edilmiş imalatların fiyatlarının terk edilen imalatların fiyatları ile eşitlemiş olmasının da anlaşılamadığını, yeni fiyatların yapıldığı tarihte ve hali hazırda 5000 rijitlik boru maliyetinin 2500 rijitlik borudan daha pahalı olduğu belli iken, bununla ilgili fiyatların üreticilerden temini mümkün iken ve bu durum kabul edilmiş iken yem yapılan fiyatların terkedilen imalatın birim fiyatı ile eşitlenmesi ve hatta 5000 rijitlikte boruların döşenmesi için gereken imalat farklarının dikkate alınmamasının doğru olmadığını,

Poz Sözleşme eski boru fiyatı Yüklenici ile anlaşılan yeni fiyat tutarı Denetçi tarafından bulunan yeni fiyat tutarı Mahkemece karar verilen tutar

800 mm 6 atm CTP boru … … … …

800 mm 10 atm CTP boru … … … …

900 mm 6 atm CTP boru … … … …

900 mm 10 atm CTP boru … … … …

1000 mm 6 atm CTP boru … … … …

1000 mm 10 atm CTP boru … … … …

710 mm 8 atm PE100 boru … … … …

710 mm 10 atm PE100 boru … … … …

CTP ve HDPE borularda sadece malzeme kaynaklı fark oluşmadığını, ayrıca borunun nakli ve döşenmesi için gerekli imalatlarda da maliyetlerin arttığını, Mahkeme Heyeti görüşünde; “İdarece yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber oluşturulan yeni birim fiyat YİGŞ 22 nci maddesi kapsamında ve yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilecek olursa; imalatın yeni birim fiyat yapılması gerektiren kısmının yalnızca yeni boru fiyatı ve unsurları ile eski boru fiyatı ve unsurlarının kıyaslanması sonucu bulunan fark imalatı fiyatıdır. Bu fiyatın belirlenmesinde son derece önemli rol oynayan söz konusu kıyaslamanın doğru olarak yapılabilmesi için öncelikle kıyas düzleminin aynı olması gerekmektedir.” denildiğini, aslında Mahkeme Heyetinin bu ifadesiyle şu an da yapmış olduğu savunmasını desteklemekte olduğunu, savunmamın ekinde … ve … firmalarının … Genel Müdürlüğü'nün … tarihli ve …sayılı yazısını istinaden gönderdiği 2500 rijitlik boru proforma fiyatlarının yer aldığını, yine aynı firmalardan … Genel Müdürlüğünce alınan 5000 rijitlik boru fiyatlarına ait proforma faturaların daha önce sunulduğunu, kıyas düzleminin aynı olması için sözleşmenin 14/h maddesi gereği yeni fiyatın yapılmasına ihtiyaç duyulan dönemin rayiç ve piyasa koşulları kullanılması gerektiğinden fark analizlerinin bu proforma fatura bedelleri üzerinden yapılması gerektiğini, İdarenin sözleşme ile taahhüt altına aldığı yüklenici teklif fiyatından, daha pahalı bir imalatı aynı fiyatla döşenmesini talep etmesinin, 4735 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere tabidir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulamasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde belirtilen yeni fiyatların yüklenici ile birlikte tespit edilmesi hükümlerine aykırı olacağını, bu durumları destekleyen tüm kanun, yönetmelik ve ikinci mevzuatlarından bağımsız olarak sadece işlemde paralellik ilkesinin gerekçe gösterilmesinin kabul edilebilir bir durum olmadığını, kaldı ki, işlemde paralellik ilkesinin uygulanabilmesi için aynı kıyas düzleminde değerlendirme yapılması gerektiğini Mahkeme Heyetinin söylemekte olduğunu, buna uygun analizin dilekçe ekinde sunulduğunu, ayrıca Sayıştay 4. Dairesinin 21.11.2019 tarihli ve 207 nolu Kararında, 2016/192 sayılı ilam ile ilgili olarak; “İhale dokümanında bulunmayan iş kalemleri için yeni fiyatın tespiti, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununda düzenlenen rekabet şartlarından bağımsız bir şekilde idare ile yüklenicinin uzlaşması İle gerçekleşebilmektedir. Bu anlamda yeni fiyat ilk ihaleden bağımsız, gerçekleştiği dönemin şartlarını taşıyan ve idare ile yüklenici arasında mutabakatı gerektiren yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmelidir. Yüksek Fen Kurulunun 04.07.2013 tarih ve 2013/31 sayılı kararında da; YİGŞ'nin 22.2 nci fıkrası (b) bendine göre kıyas alınacak analizin, uygulama ayı itibarıyla en son güncel analiz olması gerektiği ifade edilmektedir. Mevzuatımızda, Yüksek Fen Kurulu kararlarına ve Sayıştay kararlarına göre; yeni birim fiyatların belirlenmesi sırasında itibari ihale tenzilatının uygulanma mecburiyeti olmayıp, yeni birim fiyatlar yüklenici ile idarenin karşılıklı anlaşmaları üzerine oluşturulmaktadır.” denildiğini, bu Karar ile yeni fiyatın ilk ihaleden bağımsız olarak yapıldığı dönemin koşullarını sağlaması gerektiği hususunun özellikle belirtildiğini ve yüklenici ile mutabakatı gerektiren yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmesi gerektiğinin ifade edildiğini, bu durum göz ardı edilerek hayatın olağan akışına aykırı olarak, yüklenicinin sözleşme ile hukuken teminat altına alınan fiyatı ile daha ucuz bir imalatı yapabiliyorken, daha pahalı bir imalatı aynı fiyata yapmasının istenmesinin hukuki bir dayanağa sahip olmayacağını, Yüksek Fen Kurulunun 2013/18 sayılı Kararında; anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edilen işte, artan ve azalan imalatlara ait bedellerin hangi yıl fiyatlarıyla değerlendirilmesi gerektiği talebine ilişkin olarak; “Sözleşme kapsamında olmayıp, YİGŞ'nin 21. Maddesi hükümleri çerçevesinde İdaresince yapılmasına karar verilen ilave imalatlar ile sözleşme kapsamında olup da teknik zorunluluklar veya tarafların mutabakatı ile yapımından vaz geçilen imalatlara ait fiyatların, YİGŞ'nin 22. Maddesinde belirtilen usul ve esaslarla iş programına göre bu imalatların yapılması öngörülen uygulama ayı baz alınarak yüklenici ile birlikte yapılması gerektiğinin değerlendirildiğine” kararı verildiğini, ilgili Kararda görüleceği üzere yapımından vazgeçilen ve yapımına karar verilen imalatların uygulama ayındaki durumuna göre değerlendirilmesi gerektiğini, Mahkeme Heyetinin usul ve yöntem paralelliği ilkesine örnek gösterdiği Yüksek Fen Kurulunun 2012/40, 2014/04 ve 2014/10 kararları incelendiğinde;

2012/40 Kararında; anahtar teslimi işte, yüklenicinin % 10 ilave iş kapsamında yapılan yeni çelik konstrüksiyon malzemeye de idare malı malzemede olduğu gibi kumlama ve antipas boya yapılması gerektiği bu nedenle bedelinin sözleşme bedelinden düşürülmemesi gerektiğini savunduğunu, Yüksek Fen Kurulu Kararında, fiiliyatta kumlama ve antipas boya imalatının tekniğine uygun olarak yapıldı ise bedelinin düşürülmesinin uygun olmayacağı, yapılmamış ise, ihaleye esas projede öngörülen bedelinin sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin kıyasen kullanılmak suretiyle, birim fiyatının belirlenmesi ve buradan hareketle belirlenecek bedelin, sözleşme bedelinden düşülmesinin uygun olacağı hususlarının belirtildiğini, buradaki kıyas ifadesinin, 2014/4 ve 2014/10 Kararında olduğu gibi birim fiyat ihaleler için tanımlanmış olan yeni fiyat yapılması usulünün anahtar teslimi iş için de uygulanması olduğunu,

2014/04 Kararının ise anahtar teslimi işte yeni birim fiyatlar konusundaki anlaşmazlık olduğunu, ilgili Kararda; “Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. maddesinin (h) bendinde; “Birim fiyat sözleşmelerinde, sözleşme birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir.” hükmü yer almaktadır. Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler için mevzuatında bu açıklıkta bir hüküm yer almamakta ise de, bu tür sözleşmelerde yeni birim fiyatların yapılmasının ortaya çıkması durumunda, yeni iş kalemine ait ödemelerin birim fiyat sözleşmelerde olduğu gibi yapılacağı dikkate alındığında, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatın tespiti sırasında bu maddenin de kıyasen uygulanmasının mevzuatına ve sözleşmesine uygun düşeceği açıktır. Bu itibarla bahis konu iş de yeni iş kalemine ait fiyatların tespiti sırasında rayiç olarak uygulama ayı rayiçleri, analiz olarak ise yine o ay itibarıyla en son güncellenmiş analizin alınması gerekmektedir. Yapımından vazgeçilen İş kalemlerinin fiyatlarının tespiti ile ilgili olarak; bahis konusu işte, yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarları düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ'nin 22. maddesinin kıyasen uygulanmak suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi ve bu şekilde bulunacak fiyatlardan hareketle, yapımından vazgeçilen işlerin tutarının tespit edilmesi gerekmektedir.” denildiğini,

2014/10 Kararında ise konunun anahtar teslimi işte işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanması sonucu 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi gereği sözleşme bedelinin % 80'i ile yüklenicinin sözleşme bedelleri ile yaptığı iş tutarı arasındaki bedel farkının % 5'inin ödenmesi ile ilgili olduğunu, ilgili Kararda; “Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. maddesinin (h) bendinde; “Birim fiyat sözleşmelerinde, sözleşme birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen İş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir.” hükmü yer almaktadır. Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler için mevzuatında bu açıklıkta bir hüküm yer almamakta ise de, bu tür sözleşmelerde yeni birim fiyatların yapılmasının ortaya çıkması durumunda, yeni iş kalemine ait ödemelerin birim fiyat sözleşmelerde olduğu gibi yapılacağı dikkate alındığında, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatın tespiti sırasında bu maddenin de kıyasen uygulanmasının mevzuatına ve sözleşmesine uygun düşeceği açıktır” denildiğini,

Mahkeme Heyetince sunulan Yüksek Fen Kurulu Kararlarının tamamında, kıyas kelimesinin anahtar teslimi işlerde yeni birim fiyat yapılmasında birim fiyatlı işlerde olduğu gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerinin uygulanabileceğini göstermek için kullanıldığını, savunmanın hukuki dayanaklarının;

- 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki; “Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulamasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

- Sözleşmenin 14 (h) maddesi (Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları maddesi)

- Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yeni fiyat yapılmasına ilişkin 23 üncü maddesi

- Sayıştay 4. Dairesinin 21.11.2019/207 sayılı Kararı (2016/192 sayılı İlam)

- Yüksek Fen Kurulunun 2014/4 sayılı Kararı

- Yüksek Fen Kurulunun 2015/07 sayılı Kararı

- Yüksek Fen Kurulunun 2013/18 sayılı Kararı

- 2013/5217 sayılı Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar

Olduğunu, yukarıda dayanak olarak gösterilen kanun ve ikincil mevzuat hükümleri gereği aşağıdaki tabloda belirtildiği üzere yeni fiyatların tekrar düzenlenmesi gerektiğini, bunlara ait analiz detaylarının da savunma ekinde verildiğini, aynı kıyas düzlemi sağlanarak işlemde paralellik koşuluna uyulması sonucu oluşan analiz tutarlarının;

Poz Sözleşme eski boru fiyatı Yüklenici ile anlaşılan yeni fiyat tutarı Olması gereken tutar (ekli analizler) YİGŞ 22 nci maddeye uygun analiz yapıldığında

800 mm 6 atm CTP boru … … … …

800 mm 10 atm CTP boru … … … …

900 mm 6 atm CTP boru … … … …

900 mm 10 atm CTP boru … … … …

1000 mm 6 atm CTP boru … … … …

1000 mm 10 atm CTP boru … … … …

710 mm 8 atm PE100 boru … … … …

710 mm 10 atm PE100 boru … … … …

CTP boru fiyatlarında; uygulama ayında hem 5000 rijitlik hem de 2500 rijitlik boru bulunduğu için fark analizinde her iki boruya ait güncel maliyetleri gösterir proforma fatura değerleri üzerinden farkın bulunması, yeni birim fiyata giren ve çıkan diğer kalemlerin de aynı şekilde yeni birim fiyatın yapıldığı ayın rayiçlerine göre hesaplanması ve ortaya çıkan fark tutarının, sözleşmenin 14. maddesinin (h) fıkrası gereği sözleşme tarihine Pn katsayısı ile indirgenmesi gerektiğini, HDPE borularda ise uygulama ayına ait eski şartname boru fiyatlarının tespit edilemediğini, bu nedenle işlemde paralellik ilkesinin ve sözleşmenin 14. maddesinin (h) bendinin birlikte uygulanması mümkün olmadığından; Yapım işleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine göre direkt yeni boru şartnamesine uygun yeni fiyat yapılması gerektiğini, yazılı savunmasında belirttiği üzere kamu zararı hesabında kullanılan yöntemin, sözleşmenin 14/h maddesi ile Yüksek Fen Kurulunun ilgili kararlarına aykırı olması nedeniyle temyiz talebimin duruşmalı olarak kabul edilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle;

"Yeni şartnameye göre CTP borularda;

• 2500 rijitlikte boruların yerine 5000 rijitlikte boru kullanılması istenmektedir. Yani borunun dayanımı artırılmış dolayısıyla maliyeti artmıştır.

• Boru boyu 12 mt'den 6 mt düşürülmüş, dolayısıyla boruların birbirine bağlanması için kullanılan manşon denilen parçalar 2 katına çıkarak boru maliyetini artırmıştır.

• Boruların nakliyesinde iç içe ve üst üste nakliyesi yasaklanmış bu nedenle 1 seferde taşınan boru miktarı azaldığı için nakliye maliyeti 2 katına çıkmıştır.

• Borunun döşenmesi için açılan hendek kazısı genişliği artırılmış ve dolguda daha ucuz olan kum-çakıl yerine daha pahalı olan kırmataş kullanılarak dolgu maliyeti artırılmıştır.

• Tüm ek parçaların fabrika üretimi olma zorunluluğu getirilmiştir, daha önce daha ucuza küçük üreticilerden temin edilen ek parçaların maliyeti artırılmıştır.

• Borulara bağlanan manşonların içerisinde % 50 oranında conta kullanılırken en az % 85 conta şartı getirildiğinden conta maliyeti artırılmıştır.

• Boru üreticisinin sahada üretimde mutlaka personel bulundurması şartı getirilmiş, bu personelin tüm giderleri, yükleniciye yansıtılmıştır.

Yeni şartnameye göre HDPE borularda;

• Borular en az 12 mt olacak, çok küçük çaplar hariç kangal boru kullanılmayacak

• Boru ve özel parçalarının anma basıncı 250 mm'den küçük çaplarda en az 8 bar, 250 mm ve üzeri çaplarda en az 6 bar olacaktır

• HDPE boru kaynak makinesinin kalibrasyon belgesi, kaynak yapan personelin kaynakçı sertifikası olacaktır.

• Özel parçalar enjeksiyon yöntemi ile üretilecektir

• Borunun döşenmesi ile ilgili CTP borular için belirlenen düzenlemeler geçerli olacak.”

Hususları doğrultusunda; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi ve sözleşmenin fiyat farkı ödenmesine ait esaslarını belirleyen 14. maddesinin (h) fıkrasında; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması İdarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir.” denildiğinden bahisle ve Yüksek Fen Kurulu örnek kararları da dayanak gösterilerek fark analizi yönteminde birim fiyata giren ve çıkan imalatlar için mutlaka yeni fiyatın yapımına ihtiyaç duyulduğu aya ait güncel fiyatların kullanılmasının gerektiği belirtilerek kamu zararı hesabında kullanılan yöntemin, sözleşmenin 14/h maddesi ile Yüksek Fen Kurulunun ilgili kararlarına aykırı olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; Daire İlamında şartname değişikliği nedeniyle yapılan CTP ve HDPE boru yeni fiyatlarında, fark analizinde eski borunun fiyatı tenzilatlı olarak düşülürken, yeni borunun proforma faturasındaki fiyatı ile tenzilatsız olarak hesaba dahil edildiği, işlemde paralellik ilkesinin ihlal edildiği kabul edilerek kamu zararı oluştuğuna hükmedildiği; ancak belirlenen yeni fiyatlardan sözleşme fiyatının altına düşenler için sözleşme fiyatı esas alınarak kamu zararı yeniden hesaplanarak hüküm tesis edildiği, temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar ve sunulan belgeler konunun yeniden incelenmesini gerektirdiği düşünüldüğünden; kamu zararının yeniden hesaplanması için Daire kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu tazmin hükmünün verildiği (ek) ilam maddesinde temel olarak; bahse konu sulama şebekesi yapım işinde; ihale tarihinde sözleşmeye dâhil olan eski tip boruların ihtiyacı karşılamadığı gerekçe gösterilerek iş kapsamına yeni tip boruların alınması sonucu eski iş kalemlerinin sonuna YF ibaresi eklenerek oluşturulan yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyat analizlerinde; yapımına karar verilen yeni tip boru bedellerine (kamu birim fiyatları ile tespit edilebilen diğer unsurları hariç) ihale tenzilatı uygulanmazken, yapımından vazgeçilen eski tip boru ve diğer unsurları bedellerine ihale tenzilatı uygulandığı hususu üzerinde durulmuş ve konu bu çerçevede değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle tazmin hükmünün asıl gerekçesi, yeni fiyatlar oluşturulurken usulde paralellik ilkesine uyulmaması üzerine kurulmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki (anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükteki haliyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin bu hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.

Buna karşılık, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalat kalemlerinin/iş gruplarının/girdilerin birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” düzenlemesine ve yerleşik içtihatlara göre, hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da azalan imalatların birim fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu konularda görüş verme yetkisi kendisine tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının da, fiyatların belirlenmesinde usul ve yöntem paralelliği ilkesini benimsediği görülmektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarihli ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarihli ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.

Diğer taraftan, gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

Söz konusu yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analizde;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir ihale tenzilatı uygulanmadan eklenmiş, (+)

• [Sözleşme tarihine indirgenen yeni boru bedeli], [eski şartnameye göre tenzilatlı kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile yeni şartnameye göre tenzilatlı kamu fiyatlarıyla eklenen borunun sadece diğer unsurlarının toplamı] ile kıyas edilmiş ve son aşamada; bu kıyas sonucu bulunan [fark imalat tutarı], [eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyat]’a eklenmek suretiyle

Ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

-İdarece yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber- Oluşturulan yeni birim fiyat, YİGŞ’nin 22 nci maddesi kapsamında ve yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilecek olursa; iş kaleminin yeni fiyat yapılmasını gerektiren kısmı yalnızca, yeni boru fiyatı ve diğer unsurları ile eski boru fiyatı ve diğer unsurlarının kıyaslanması sonucu bulunan “fark imalat fiyatı”dır. Temyize konu olay özelinde bu fiyatın belirlenmesinde son derece önemli rol oynayan söz konusu kıyaslamanın doğru olarak yapılabilmesi için öncelikle kıyas düzleminin aynı olması gerekmektedir. Ancak İdarece gerçekleştirilen fark imalat fiyatı tespitinde; bu hususa dikkat edilmeyerek, (yüklenicinin analiz verme mecburiyetinin bulunmamasından ötürü) eski boru fiyatının teklif fiyatın ne kadarına tekabül ettiği bilinmeden eski boru fiyatı ve azalan diğer unsurları eksi (-) değerle [yeni borunun artan diğer unsurları da burada artı (+) değerle yer alarak] sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle “itibarı indirim oranı (bilinen adıyla ihale tenzilatı)” uygulanarak; yeni boru fiyatı ise herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın piyasa rayici olduğu gerekçesiyle proforma fatura üzerinden (% 25 karlı ve ihale gününe indirgenmiş olarak) (+) değerle kıyaslamaya dâhil edilmiştir. Diğer bir anlatımla, yapımından vazgeçilen imalata esas boru bedeli ihale tenzilatıyla (düşük bedelle) hakedişlerden çıkarken, diğer yandan yeni imalata esas boru bedeli herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın (yüksek bedelle) hakedişlere girmiştir.

Böyle bir uygulamanın hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmaması bir yana, yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme doğuracağı da açıktır. Bu durum da, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Kaldı ki, söz konusu şebeke yapım işi bedelinin büyük bir kısmını boru maliyetlerinin oluşturduğu ve yüklenicilerin verdikleri yüksek kırımlı (yaklaşık maliyete oranla düşük) teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldıkları (kazandıkları) gerçeği karşısında, sonradan tüm maliyet girdilerinin herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın yeni fiyat kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması, (eski tip boru imalatlarının yer aldığı) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; iş bedelinin ihale aşamasında teklif edilen fiyat avantajını tamamen yok edecek şekilde, bir anlamda işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu ortaya çıkarmaktadır.

Sorumlu tarafından CTP boru fiyatlarında; uygulama ayında hem 5000 rijitlik hem de 2500 rijitlik boru bulunduğu için fark analizinde her iki boruya ait güncel maliyetleri gösterir proforma fatura değerleri üzerinden farkın bulunması, yeni birim fiyata giren ve çıkan diğer kalemlerin de aynı şekilde yeni birim fiyatın yapıldığı ayın rayiçlerine göre hesaplanması ve ortaya çıkan fark tutarının, sözleşmenin 14. maddesinin (h) fıkrası gereği sözleşme tarihine Pn katsayısı ile indirgenmesi gerektiği; HDPE borularda ise uygulama ayına ait eski şartname boru fiyatları tespit edilemediği, bu nedenle işlemde paralellik ilkesinin ve sözleşmenin 14 maddesinin (h) bendinin birlikte uygulanması mümkün olmadığından, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine göre direkt yeni boru şartnamesine uygun yeni fiyat yapılması gerektiği iddia edilmekte ise de; (ek) ilam maddesindeki yöntemle; analize giren yeni borular proforma faturalar üzerinden, diğer unsurları kamu fiyatları ile bulunan piyasa fiyatlarıyla fiyatlandırılırken; analizden çıkan boru ve diğer unsurlarının da ihalenin yapıldığı dönemde piyasa fiyatlarını yansıtan kamu fiyatları üzerinden fiyatlandırılması fiyatları aynı düzleme çekmekte ve usulde paralellik ilkesi tam anlamıyla yerine getirilmiş olmaktadır. İhalenin yapıldığı tarih itibarıyla, eski tip boruların resmi kamu fiyatları da mevcut olduğundan; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde öngörülen sıralama dahilinde eski tip boru ve unsurlarının kamu fiyatları üzerinden zaten piyasa fiyatı tespit edilebilen (yeni) birim fiyatları toplamı ile sadece proforma fatura üzerinden piyasa fiyatı tespit edilebilen yeni boru fiyatının Pn katsayısı ile sözleşme yılına indirgenmesi ile bulunan yeni birim fiyatı ile kıyaslanmak suretiyle fark analizi yapılması, sorumlu tarafından öngörülen yönteme göre daha çok mevzuata uygun düşmektedir.

Ayrıca, (ek) ilam maddesinde sorumlunun dilekçesi ekinde sunduğu Yüksek Fen Kurulu Kararlarının işaret ettiği biçimde (ilk teklifteki boru ve diğer unsurlarına verilen teklif bilinmediği için) vazgeçilen imalatlar için de YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmü gereğince yeni birim fiyatlar oluşturulması ve bu fiyatlara herhangi bir tenzilat uygulanmaması gerektiği temel düşüncesi benimsenmiştir. Bu düşüncenin tersi yöntemle -usulde paralellik ilkesinden hareketle aynı sonucu doğuracak şekilde- vazgeçilen imalatlar için ihale tenzilatı uygulanırken, yeniden yapılmasına karar veren imalatlar için de ihale tenzilatı uygulanması gerektiği söylenebilirdi. Ancak (ek) ilam maddesinde isabetle, işin sözleşmesi ve eklerinde bulunmaması ve yüklenicinin kabulü gibi bir durumun mevcut olmaması nedenleriyle Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay içtihatlarındaki “yeni fiyatlara ihale tenzilatı uygulanamayacağı kuralı” gözetilerek kamu zararı hesabı yapılmıştır. Bu yönüyle, yapılan değerlendirmede çelişkili ve isabetsiz bir durum da yoktur.

Bu bağlamda, işin anahtar teslim götürü bedel ya da birim fiyat usulü ihale edilmiş olmasının bir önemi olmadığından; sorumlunun “tazmin hükmünde teklif birim fiyatlı mevcut işte anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kural ve içtihatların esas alındığı ve bu yaklaşımın hatalı olduğu” şeklindeki iddialarının hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılan iş kaleminin eskisiyle kıyasa tabi tutulan bir girdisinde “usulde paralellik” ilkesinin göz önünde tutularak hareket edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan sorumlu, sözleşmenin 14.2.2.4/f hükmü ile YİGŞ’nin ‘‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “... proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmünün bir gereği olarak, esasen somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması gerektiğini ileri sürmekte ve bu doğrultuda temyiz başvurusu sırasında çeşitli yöntemlerle İdarece hazırlanmış birtakım müstakil analizler Kurulumuzun bilgisine sunmakta ve bu analizlere göre (tenzilatız) yeni fiyat yapılması durumunda fiilen uygulanan birim fiyatlardan da daha yüksek fiyatlara ulaşılacağını ve bunun da İdarenin daha da aleyhine olacağını ifade etmekte ise de; yukarıda değinilen usulde paralellik ilkesi gereği vazgeçilen imalatların da aynı şekilde hakedişlerden çıkarılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Bu bağlamda ise; aslında İdarenin elinde bu analizler yaklaşık maliyete esas (tenzilatsız) fiyatlar dâhilinde mevcut olup, bu analizlere göre vazgeçilen imalatların fiyatlarının hakedişlerden çıkarılması halinde de tazmine konu kamu zararının ortaya çıkacağı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Son olarak, Denetçi tarafından sorgu aşamasında yapılan kamu zararı hesabında bulunan fiyatların sözleşme fiyatlarının altında kaldığı ve boru rayiç bedellerini bile karşılamadığı hususu ile ilgili olarak; yapılan incelemelerde, 2011 yılında ihalesi yapılan işte yüklenici firmanın ihaleyi yaklaşık maliyete göre % 54 kırımla kazandığı görülmüş, nitekim Denetçisi tarafından yapılan kamu zararı hesabında herhangi bir hata bulunmamakla birlikte ihale aşamasındaki yüksek kırım ve ilerleyen yıllarda boru rayiç fiyatlarının düşmesi nedeniyle kamu zararı hesabında yer verilen yeni birim fiyatların sözleşme fiyatlarının altında kaldığı anlaşılmış ve sonuç olarak, yüklenicinin daha maliyetli bir imalatı sözleşme ile taahhüt altına alınan birim fiyatın altında bir fiyatla yapmasının hayatın olağan akışına ve hakkaniyete ters olduğu iddiası yerinde görülerek, sorguda yapılan kamu zararı hesabında yer verilen yeni birim fiyatlardan, sözleşme ile taahhüt altına alınan birim fiyatın altında kalmış olanlar sözleşme birim fiyatlarına çekilmek suretiyle kamu zararı hesabı yapılmıştır. Kamu zararı hesabında yapılan bu düzeltme de (ek) ilam maddesindeki konuya ilişkin açıklamalarla tutarlı görünmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olduğundan; sorumlunun iddia ve itirazlarının reddiyle 242 sayılı Ek İlamın 10. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56131 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …:

(Ek) İlamda; sadece yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarında yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Diğer bir deyişle, işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken; yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi “usulde paralellik” ilkesinden hareketle mevzuata aykırı bulunmuştur.

Öncelikle, usulde paralellik ilkesi, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olup, birim fiyatlı işlere uygulanabilen bir ilke değildir. İlamda bu husus göz ardı edilerek, somut olayda mevcut iş birim fiyatlı olmasına rağmen anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek kurallar ve emsal içtihatlar tazmin hükmüne dayanak gösterilmiştir.

Birim fiyatlı işlerde yapımından vazgeçilen imalat kaleminin herhangi bir hesaba tabi tutulmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü vazgeçilen imalat kalemi zaten hakedişe girmeyecek; dolayısıyla hesaplanmasına da ihtiyaç duyulmayacaktır. Dolayısıyla, ilama konu olayda yeni birim fiyat analizinde yapımından vazgeçilen boru bedeli ve unsurlarının hiçbir tenzilat uygulanmaksızın hakedişlerden çıkması gerektiği düşüncesi doğru bir yaklaşım değildir. Mevcut işte analiz isteme zorunluluğu bulunmaması nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesi gereğince öncelik yönüyle ilk sırada yer alan teklif analiz bulunmadığından; keza teklif analizin bulunmaması nedeniyle isteklinin her bir girdi için gösterdiği teklif rayiçler de bilinmediğinden vazgeçilen yeni birim fiyata esas paçal analizdeki vazgeçilen girdiler (ve boru dışındaki yeniden yapımına karar verilen girdiler) için ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bu girdilerin sözleşme fiyatları bulunmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Yeniden yapımına karar verilen boru girdisi için ise piyasa teklifinden gelmesinden ötürü farklı bir işlem uygulanmış ve tenzilat uygulanmamıştır. Bu borularda proforma fatura üzerindeki değer aynen alınmış, bu değer sadece fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiştir.

Bu açıklamalar özetlenecek olursa; bahse konu işte, yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analize;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir indirim uygulanmadan eklenmiş (+)

• Sözleşme tarihindeki yeni boru bedeli, eski şartnameye göre kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile kamu fiyatlarıyla eklenen yeni şartnameye göre boru unsurlarının toplamı ile kıyas edilmiş ve bu kıyas sonucu bulunan fark imalat tutarı son olarak eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyata eklenmiş

Bu suretle ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesine göre yeni iş kalemleri için bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan tenzilat uygulanmaksızın müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekmekte olup, İdarece uygulanan yöntem bu anlamda yeni fiyat belirleme usullerine şeklen uygun değilse de (nitekim İlamda da bu konuya ilişilmemiş olmakla birlikte); söz konusu maddeye, hüküm ve sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde yukarıda yapılan açıklamalar karşısında esasen aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet vermediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Kaldı ki, söz konusu süreç, sadece eski boruların çıkarılıp yerine yeni boruların işe dâhil edilmesinden ibaret değildir. Duruşma sırasında yapılan sunumdan da anlaşılacağı üzere; yapımından vazgeçilen boru imalatları ile yapımına karar verilen boru imalatları açısından sadece kullanılan boru tiplerinde bir değişiklik olmamış, iki imalat iş kalemi arasında, kullanılan diğer malzeme ve yapım tekniği bakımından da önemli farklılıklar meydana gelmiştir. Söz konusu analizlerde (-) ve (+) olarak gösterilen pozların tamamı yeni boru tipinin gereği olarak ortaya çıkmıştır.

Değişen teknik şartnameye göre;

CTP Boruda;

• “4 ATM Basınç Dayanımlı” boru yerine “6 ATM Basınç Dayanımlı” boru kullanılmıştır

•“SN2500 N/m²” boru yerine “SN5000 N/m²” boru kullanılmıştır

•“Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları değişmiştir.

PE100 Boruda;

• Ø250 mm’den küçük çaplarda 8 ATM’den ve Ø250 mm’den büyük çaplarda da 6 ATM’den düşük dayanımlı borular kullanımdan kaldırılmıştır

•Boru hammadde karışımı değiştirilmiştir

•“Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları da değişmiştir.

Bu teknik işleyiş ve gereklilik karşısında, yapımına karar verilen, yukarıda belirtilen yeni imalat kalemleri ile daha nitelikli boruların, daha nitelikli imalat ve yapım teknikleri tercih edildiği ve tüm ülke genelinde boru üreticilerinin fiyatları fahiş bir şekilde yükseltmemeleri adına uygulama birliği sağlanması açısından anılan yönteme başvurulduğu görülmektedir.

Bu bağlamda, şebekelerdeki patlama ve arızaların en aza indirmesi noktasında yeni borularla yapılan imalatların keyfiyetten öte bilimsel ve teknik bir zorunluluk olması hususu, Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiğini de açık bir şekilde göstermektedir. Bu şartların gerçekleştiği halde de, her bir yeni fiyatın ayrı bir sözleşme olarak kabul edilmesi ve mevzuatın emredici hükümlerine açık aykırılık hali dışında tarafların mutabık kaldığı yeni birim fiyatlara müdahale edilmemesi gerekir.

Son olarak, temyiz dilekçeleri ekinde gönderilen ve fark analiz şeklinde değil de iş kalemlerinin tüm girdilerini barındıran müstakil analizlere dayalı biçimde oluşturulan alternatifli yeni birim fiyat analizleri ve bu analizlere göre belirlenen yeni birim fiyatlar incelendiğinde de kamu zararının oluşmadığı hususunun sayısal verilerle de kanıtlanmış olduğu aşikârdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, pek çok Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu Kararına yansıdığı şekilde; her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç itibarıyla, temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında:

“İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

“Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22 inci maddesinin 1 inci fıkrasında:

“12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.”

Aynı maddenin 4 üncü ve 5 inci fıkralarında ise:

“(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

22 nci maddenin diğer fıkralarında da sözleşme kapsamında bulunmayıp sonradan yapılması zaruri hale gelmiş imalatların fiyatının nasıl hesaplanacağı açıklanmıştır.

Söz konusu işte; teknik şartnamede yapılan değişiklik nedeniyle kullanılacak boruların niteliğinde ve boruların döşenmesi sırasında kullanılacak malzemelerin değişmesi sonucunda teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri oluşmuştur.

Uygulamada kamu idaresince paçal analiz yaparak bir fiyat oluşturtulmuştur. Bu hesaplama üzerinde sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri tespit edilen yeni birim fiyatların iki tarafça da kabul edildiği anlaşılmıştır.

Bu şekilde paçal bir analiz yapmadan yeni bir analiz yaparak birim fiyat oluşturulması halinde; birim fiyat tariflerinde yer alan ağaçların kesilmesi, bitki köklerinin sökülmesi, depo alanına taşınması, muhafazası istifi hendekte iksa yapılması zayıf zeminlerde güçlendirme yapılması, su boşaltılması, sızdırmazlık testlerinin yapılması gibi iş kalemlerinin dahil edilmesi gerektiği açıktır.

İşin yürütülmesi sırasında Genel Teknik Şartnamedeki değişiklik gereği idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının bulunmasında yüklenicinin ihale aşamasında vermiş olduğu teklifteki rayiçleri bulabilmek için yüklenicinin teklifi ile yaklaşık maliyet üzerinden itibari bir indirim uygulanacağına yönelik bir mevzuat yoktur.

Kamu idaresi böyle bir analiz ve kıyaslama yapmadan yeni bir analiz yaparak birim fiyat oluşturmuş olsaydı- doğrusu da budur- yükleniciye uyguladığı hesaplama nedeniyle bu imalatlar için ödediği tutardan daha fazla ödemede bulunacaktı. Herhangi bir kamu zararından da söz edilemeyecekti. (Yapılan hesaplamalar bunu göstermektedir.)

Denetçi, sorgusunda; “Maddede gösterilen fiyatı bulunacak imalata ilişkin hesaplama şekline bakıldığında; üçüncü fıkradaki rayiçlere/fîyatlara sözleşme/yaklaşık maliyet oranı gibi bir itibari indirim oranının uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı görülecektir.” demiş olmasına rağmen; kamu idaresinin mevzuatta olmayan bu hesaplama yöntemini kullanması üzerinden eleştirdiği, mevzuatta yeri yok dediği bir yöntemle kamu zararı hesaplama yoluna gitmiştir. Bu hesaplamada da ortaya çıkan fiyatlar, yüklenicinin teklif/sözleşme birim fiyatının da altında kalmıştır. Kamu zararı tablosunda da ödenmesi gereken rakama nasıl ulaştığına yönelik ayrıntılı bir hesap da mevcut değildir. Daire Kararında; hesaplanması gereken kamu zararı sözleşme birim fiyatlarına çekilmiş, bu durumda 5000 N/m2 CTP boru ve bu imalat nedeniyle ortaya çıkacak maliyetler dikkate alınmamıştır.

Yapılan birim fiyat analizi ve sonrasında oluşan birim fiyata;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 8 inci fıkrasında:

“(8) Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”

Hükmü gereğince de “fiyat farkı” verilen bu işte belirlenen yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek hesaplanmıştır.

Teknik şartnamede yapılan değişiklik nedeniyle kullanılması gereken boru ve malzemelerin değiştirilmesi nedeniyle oluşturulan paçal birim fiyat üzerinden yapılan ödemelerde kamu zararı oluşmamış, kamu idaresinin lehine bir uygulama olmuştur.

Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin Daire Kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.